La Constitución siempre llama dos veces

"La ley no debe establecer otras penas que las estricta y evidentemente necesarias".Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.

El Tribunal Constitucional (TC) excarceló ayer a la antigua Mesa Nacional de HB. A sus integrantes -condenados a siete años de prisión- se les aplicó en su día una norma -el artículo 174 bis a) del anterior Código Penal- que obliga al juez a imponer un mínimo de seis años y un día a quienes realicen "cualquier forma" de cooperación con una banda armada o terrorista. Para el TC hay una gran desproporción entre, de un lado, la enorme variedad (desde lo más leve a lo más grave) de conductas que podrían caber dentro de "cualquier forma de colaboración" con una banda, y de otro lado, una condena mínima de cárcel tan elevada como seis años sea cual sea esa colaboración (en el caso de HB fue el intento de incluir un vídeo, grabado por ETA, en los espacios gratuitos de televisión para la campaña de las últimas elecciones generales).

Según el TC, y el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, esa desproporción es inconstitucional -vulnera el principio de legalidad penal- cuando afecta a derechos como la libertad física, la libertad de expresión o la participación política. Por eso, el TC anula la sentencia del Tribunal Supremo que aplicó ese artículo 174 bis a) a la Mesa de HB.

Éste es el resumen de una sentencia que, a mi juicio, está bien fundamentada en cuanto a la inconstitucionalidad del citado artículo del anterior Código Penal, aunque es más vulnerable en cuanto a la nulidad del fallo del Supremo, que el TC debería haber analizado mucho más, para vincular el juicio abstracto de inconstitucionalidad con el caso concreto. Porque el TC no niega que hubiera colaboración con ETA por parte de la Mesa de HB.

La discusión jurídica se abre ahora y no es mi intención hacer disquisiciones jurídicas interpretativas. El TC tiene la última palabra, y esta potestad (que no privilegio o derecho) la suele utilizar muy bien.

Me parece más relevante reflexionar sobre las consecuencias políticas que provoca esta sentencia. La primera de ellas es una aparente obviedad, pero hay obviedades que merecen ser reafirmadas en momentos destacados: España es un Estado democrático que garantiza la igual aplicación de la ley a quienes, como HB, han tenido como objetivo político central romper, o ayudar a romper, por la violencia la Constitución. Cuando ETA decretó la tregua, lo hizo porque la Constitución la derrotó. Cuando la Mesa de HB sale de la cárcel es porque la Constitución se aplica efectivamente por órganos jurisdiccionales independientes. No es ninguna victoria de esta Mesa, sino de los demócratas.

Ésta es la consecuencia patente de la sentencia sobre HB. Pero hay otra consecuencia latente, que va dirigida al legislador, al que el TC lanza un mensaje de futuro, sólo entendible si hacemos memoria.

El artículo 174 bis a) del Código Penal anterior se aprobó en 1988 y es hijo directo de la Ley Antiterrorista de 1984 y de la reforma de 1981. En ese tiempo, los tipos de los delitos antiterroristas eran cada vez más amplios, permitían más discrecionalidad judicial, eran cada vez más duras y rígidas las penas de cárcel. Fue el modo de combatir al fenómeno terrorista en toda Europa. En Italia, Reino Unido, Francia, Alemania y España. En los cinco principales países de la Unión, el legislador exacerbó la respuesta penal como forma de satisfacer a una opinión pública deseosa de seguridad y represión ante el crimen terrorista. Se pagó un precio alto en pérdida de garantías penales y procesales, y se rozó la inconstitucionalidad muchas veces con consecuencias en ocasiones trágicas; quién no recuerda el filme En el nombre del padre. Hubo algunos que, como la voz que clamaba en el desierto, alertamos entonces sobre una transformación del viejo derecho penal liberal, que sufrió una expansión o inflación del ámbito delictivo, agravándose más y más las penas para cualquier acto relacionado con el terrorismo -o atenuando las de los arrepentidos- de forma desproporcionada a su gravedad o levedad -de lo que el citado artículo 174 bis a) es un perfecto ejemplo-, considerándose igual la autoría directa y la cooperación, castigándose conductas intencionales o ideológicas (apología), o dando contornos muy imprecisos o indeterminados a los delitos. En suma, erosionando el principio de legalidad penal, invocado por el TC, y la seguridad jurídica. Lo mismo ha sucedido con el proceso penal, al que se le ha ido desposeyendo de su función garantista cuando nos adentrábamos en algo mínimamente relacionado con las bandas armadas. Se crearon zonas exentas para el poder ejecutivo, propicias a la tortura, con una expansión de la detención preventiva como pena anticipada (atenuado en España gracias a la Ley del Jurado) y un debilitamiento de la presunción de inocencia. La legislación antiterrorista de los años ochenta era más inquisitiva que acusatoria -de hecho, así lo es todo nuestro proceso penal heredero del francés-, dándole un valor aplastante al sumario respecto al juicio oral, y desequilibrando el principio de "igualdad de armas" entre las partes.

El terrorismo es un ejemplo de laboratorio de las profundas contradicciones que atraviesan al desorientado Estado contemporáneo. Porque demuestra la impotencia del Estado constitucional para mantenerse fiel a sus genuinas señas de identidad garantista. La imponente legislación antiterrorista edificada en Europa en el último decenio trastornó los principios fundamentales del Estado de derecho, que, como se sabe, son el corazón del ordenamiento penal, procesal y constitucional de los sistemas democráticos. Así que el terrorismo, de algún modo, también ayudó a "dinamitar", a través de las normas dictadas para combatirlo, algunas de las conquistas de los grandes cambios del siglo pasado. La legislación de emergencia europea y española nos ofreció toda su trascendencia política cuando, contra su supuesta finalidad originaria, adquirió consistencia, durabilidad, solidez, es decir, se institucionalizó. Y aún más, terminó por "contaminar" al resto del conjunto normativo. Hoy encontramos casos parecidos en todo aquello tocante a delitos que crean gran alarma social: el tráfico de drogas tiene una regulación penal que pierde de vista la proporcionalidad; la reciente reforma del Código Penal sobre "delitos contra la libertad sexual" es una absurda vuelta a los tics más reaccionarios del pasado franquista, recreando conceptos indeterminados ("corrupción de menores") que valen para todo. El legislador se deja llevar fácilmente por los "deseos emotivos de pena" de algunos sectores sociales.

El TC, en la sentencia sobre HB, hace un llamamiento silencioso, pero clamoroso, al legislador a una reflexión que limpie el ordenamiento de adherencias de la vieja legislación de los años de plomo. Algo que está más cerca de ser posible cuando la lacra del terrorismo no ocupa el lugar que ostentó en la última década.

La legislación de emergencia atravesó incólume la prueba de la inconstitucionalidad cuando se dictó hace años. Nadie recurrió contra ella, pero en los países, como España, en que hay un Tribunal Constitucional, el cartero siempre llama dos veces. Esta vez ha sido el recurso de amparo de la Mesa de HB el que ha obligado al TC a censurar una ley creada en un contexto que ha variado. Ahora, este contexto resulta más evidentemente incompatible con normas penales y procesales más cercanas a la razón de Estado que a la cultura constitucional moderna. No olvidemos que en lo penal, procesal y constitucional está esa parte del derecho más ligado a lo que Habermas llama el "mundo vital". Hay que cuidar ese mundo, a cuyo servicio está el Estado de derecho, que tanto trabajo costó traer a España, y que ha sido capaz de derrotar al propio terrorismo, porque la democracia tiene lo que a éste le falta: estatura moral y política. No necesita mucho más.