La 'contaminación procesal' en el procedimiento penal

El día 28 de octubre de 1998 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictó una sentencia en el llamado caso Castillo Algar que ha sido objeto, en medios de comunicación, de distintos comentarios, e incluso se debate su ámbito de aplicación con respecto a los procedimientos disciplinados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.En principio, la sentencia se contrae, única y exclusivamente, a un procedimiento ordinario en el que existe el llamado auto de procesamiento, derivado de la vigencia del artículo 384 de dicha Ley y que deberá dictarse una vez resulten indicios racionales de criminalidad contra determinada persona.

La propia sentencia del TEDH recuerda un auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo español, referido al asunto de la presa de Tous, también sustanciado como procedimiento ordinario inicialmente y en el que se sentaba la doctrina de que "si un juez después de haber dictado, formando parte de un tribunal colegiado, un auto de procesamiento, cuya naturaleza indudablemente entraña un juicio de culpabilidad (sic) por provisional que se quiera..., es humano pensar que el procesado y después juzgado por él tenga la preocupación de que su causa no vaya a ser vista y sentenciada con las máximas garantías de imparcialidad".

El Gobierno español excepcionó, de forma preliminar, que el recurrente ante el TEDH pudo instar la imparcialidad de los dos jueces en cuestión, exponiendo que ambos habían sido miembros de la sala que había confirmado el auto de procesamiento y, por lo tanto, el recurrente no había agotado las vías de recurso internas exigidas por el artículo 26 del Convenio y su reclamación debía ser, en consecuencia, declarada inadmisible.

Por su parte, el recurrente afirmó que el hecho de que un magistrado no actúe "con imparcialidad", sin más, no figura en la lista exhaustiva de los motivos de recusación de los jueces prevista, específicamente, por la legalidad ordinaria española y, por tanto, dicha recusación, en ese caso, de los dos jueces en cuestión, no había producido ningún efecto.

Sin embargo, el recurrente sí que acudió al Tribunal Constitucional con un recurso de amparo alegando, como también lo hizo en casación ante el Tribunal Supremo, que se había desconocido su derecho a que su causa fuera conocida por un tribunal independiente e imparcial (artículo 24.2 de la Constitución española).

El tema lo resuelve el TEDH rechazando la excepción previa promovida por el Gobierno, pues entiende que los tribunales españoles no deberían haber dejado pasar la ocasión de reparar la violación del artículo 61 del Convenio, cuando dice textualmente: "Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativamente... por un tribunal... imparcial..., quien decidirá... sobre el fundamento de toda acusación en materia penal dirigida contra ella...".

El TEDH resuelve que "se debe recusar a todo juez del que se pueda, legítimamente, temer una falta de imparcialidad" y que, para temer una falta de imparcialidad en un juez, "el punto de vista del acusado debe ser tenido en cuenta, aunque no juega un papel decisivo. El elemento determinante consiste en saber si los temores del acusado pueden considerarse como objetivamente justificados".

El hecho de que dos jueces que formaban parte del tribunal que sentenció antes habían sido miembros de la sala que confirmó en apelación el auto de procesamiento declara el TEDH que "podía suscitar serias dudas y que los temores del recurrente podían estar objetivamente justificados" y deduce de lo anterior que ha habido violación del artículo 61 del Convenio.

De suerte que, para el TEDH, en el procedimiento ordinario no es requisito previo imprescindible que haya existido una recusación, sino que es suficiente con que se haya puesto de manifiesto la presunta parcialidad del tribunal sentenciador ante el órgano competente en España sea cual fuere su instancia.

Pero, en nuestro caso, la cuestión, incluso dentro del procedimiento ordinario, debe ser matizada. Como es conocido, sobradamente, por ministerio del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el debate sobre el auto de procesamiento se centra en la existencia, o no, "de indicios racionales de criminalidad" y, consecuentemente, el tribunal que conoce de la apelación contra dicho auto debe entrar, necesariamente, en cuestiones de orden fáctico, si bien indiciarias, pero que suponen, desde luego, prejuzgar la facticidad que se cuestiona y discute en el plenario al objeto de poder concretar la resultancia de hechos probados en la sentencia.

En ese sentido, no debe olvidarse que también por "indicios", y a través de la deducción correspondiente, se llega, en múltiples ocasiones, a un fallo condenatorio.

Si ya se ha tomado partido con respecto a la existencia de indicios fácticos de criminalidad, lógica y naturalmente, se habrá adoptado y conformado un prejuicio con respecto a la existencia, al menos, de una prueba indiciaria que conducirá, inevitablemente, a una sentencia condenatoria.

En la apelación contra un auto de procesamiento, según exige el artículo 384, no se debate ni el dolo, ni los elementos subjetivos del tipo de injusto, sino si resultan o no indicios, naturalmente, fácticos y, por tanto, objetivos de criminalidad.

La discusión sobre los elementos de orden subjetivo debería quedar incólume hasta el juicio oral, pero no la cuestión de los denominados indicios (indicadores objetivos) racionales de criminalidad, que pueden formar, de ese modo, la dimensión material del delito y que, desde luego, siempre y en todo caso, se constituye en el objeto de toda apelación contra un auto de procesamiento.

Cosa distinta sucedería si los "hechos", en su versión puramente objetiva, se aceptan y no son cuestionados en la impugnación contra el auto de procesamiento, pues si así hubiese ocurrido no podría hablarse de contaminación ni de prejuicio, ya que en el juicio oral sólo se debatiría la dimensión subjetiva del delito, extremo sobre el que no debería resolver la apelación contra un auto de procesamiento, por no exigirlo el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y cuya única exigencia es si existen o no esos "indicios racionales de criminalidad" y, naturalmente, éstos son de orden fáctico y objetivo. Y lo mismo cabe decir si en el plenario sólo se discutiese un quid iuris, pues, en efecto, tampoco existiría previo debate sobre la existencia o no de indicios racionales de criminalidad.

Sin embargo, de otro lado, la cuestión concreta es la de si y en qué medida dicha sentencia del TEDH afecta también al llamado procedimiento abreviado. Porque en dicho procedimiento, evidentemente, no existe auto de procesamiento y, por tanto, el tribunal sentenciador no conoce de recurso de apelación contra él, y de ahí, superficialmente, pudiera concluirse que la sala que conozca del plenario pues nunca puede perder su imparcialidad objetiva, esto es, no hay por qué temer razonablemente que esté "contaminada".

La cuestión, sin embargo, no es tan simple en el procedimiento abreviado, y no debiera olvidarse, que también se discute la existencia, a través del correspondiente recurso de apelación y hasta ahora ante el mismo tribunal sentenciador (artículo 789.5, reglas 1ª, 2ª y 3ª), cuando se acuerde por el instructor archivar las actuaciones, porque "el hecho no es constitutivo de infracción penal", o "no hubiere autor conocido", o "se reputare falta el hecho que hubiere dado lugar a la formación de las diligencias" y, por si no fuese suficiente, cuando el instructor estime que el hecho constituye delito, y se impugne dicho criterio ante el tribunal, hasta el momento sentenciador, mediante el procedente recurso de queja, previsto en el número 1 del artículo 782.

De suerte que, en el procedimiento abreviado, el debate en apelación o queja puede ser todavía más completo que el meramente "indiciario", pues no estamos ya a presencia de simples indicios más o menos provisionales, ya que se entra de lleno por el tribunal sentenciador, si existe o no delito, y si se debe o no archivar la causa, como consecuencia de lo anterior. Y todo ello se hace a través del cauce procesal del recurso de apelación o del recurso de queja y, evidentemente, los miembros del tribunal que hayan mantenido o revocado el auto de archivo necesariamente han debido de entrar en el conocimiento, por supuesto, concienzudo y matizado, de los elementos de investigación existentes en la fase instructora, para tomar su decisión y, en consecuencia, han quedado exactamente igual de contaminados que si de un recurso de apelación contra un auto de procesamiento se tratare. Incluso, si se me apura, más si cabe, pues en el procedimiento abreviado cuando se llega a este momento procesal, la instrucción ha quedado ultimada, lo que no siempre ocurre con el debate en la apelación contra un auto de procesamiento.

En suma, no tiene el menor sentido diferenciar, cuando la diferenciación ofrece unos resultados que van a ser más contundentes para el procedimiento abreviado que para el procedimiento ordinario.

Claro que todo lo anterior es conociendo la Ley procesal penal vigente en España, y no partiendo de un apriorismo o prejuicio que nunca debe ser el motor, por decir así, de ningún razonamiento jurídico que pretenda tener mínima seriedad, generalidad y objetividad, pues la Ley debe ser leída de forma completa, sobre todo si se está escribiendo en letra de molde. Que una defensa de parte ampute lo que no le convenga es legítimo y se hace a diario. Pero cuando se escribe con el deseo de "pontificar" a través de la imprenta lo menos que puede exigirse es que se conozca y se tenga en cuenta cabalmente la totalidad de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, salvo que solapadamente se pretenda entonces defender intereses de parte. Y esto es no sólo una actitud cínica, sino también un fraude para el lector.