El proyecto de divorcio remitido a las Cortes tiene diferencias con el aprobado en Consejo de Ministros

El pasado día 1 de marzo entraba en las Cortes el proyecto de ley de modificación de la regulación del matrimonio en el Código Civil, que determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. Doce días más tarde, el texto se publicaba en el Boletín Oficial de las Cortes. El proyecto, según ha pasado a conocimiento del Congreso de los Diputados, es, por lo que a su redacción se refiere, más preciso, claro y concreto que el que conoció el Consejo de Ministros el pasado 25 de enero, y que fue publicado por EL PAIS el 2 de febrero, según opinión de sectores jurídicos consultados por EL PAIS. Entre las modificaciones que presenta, analizadas algunas de ellas a continuación, se observa que las normas de procedimiento son más explícitas. De algunos artículos prodría deducirse una cierta apertura hacia la autonomía de la voluntad de las partes, que, no obstante, sigue quedando muy postergada.

Las disposiciones adicionales son, asimismo, menos farragosas que en él texto anterior. El juicio de incidentes elegido es positivo, por tratarse de un proceso judicial en principio rápido, pero costoso.Pese a las modificaciones, a veces más de forma que de fondo, el texto que entró en el Congreso ha seguido despertando unánimemente las críticas de los partidos de izquierda, grupos de mujeres y sectores progresistas, quienes critican, entre otros puntos, la amplia discrecionalidad que se otorga al juez, el que no se admita el mutuo consenso de los cónyuges como causa de divorcio y la necesidad de seguir una auténtica carrera de obstáculos para divorciarse, con un procedimiento previo de separación judicial.

Según la memoria explicativa remitida por el Gobierno al Congreso de los Diputados, el proyecto ha partido en su elaboración de un texto del profesor Cossío, al que sustituyó el señor Ruiz Vadillo, que revisó y reelaboró el texto primitivo. En el tema del divorcio sirvió de base un texto elaborado por una ponencia de la que fue portavoz el catedrático Diego Espín. También revisó el proyecto el ministro de Justicia, Iñigo Cavero, con la colaboración de la Secretaría General Técnica y las direcciones generales de Asuntos Religiosos y de los Registros y Notariado.

Tras diversas consideraciones sobre el matrimonio, divorcio, nulidad y separación, la memoria del Gobierno termina estimando que tal vez debiera modificarse el artículo 103, para dejar bien claro que el juez tiene libertad de criterio para decidir si todos los hijos van a quedar en compañía de uno solo de los cónyuges o, por el contrario, van a quedar distribuidos entre los dos. El Gobierno dice que la ley debería establecer dos normas de orientación con respecto a los hijos: que, salvo circunstancias especiales, todos los hermanos deben permanecer unidos, en compañía de uno de los padres, para evitar en lo posible la absoluta disgregación familiar, y que, en el caso de los menores de siete años, deben quedar con preferencia en compañía de la madre.

Principales aspectos modificados

Culpabilidad, buena o mala fe. Uno de los temas más controvertidos en medios políticos de izquierda, juristas y grupos de mujei es ha sido el mantenimiento de la culpabilidad de uno de los cónyuges como necesaria para la separación o el divorcio, aunque se haya solapado bajo las denominaciones de cónyuge de buena o mala fe. El texto remitido por el Gobierno a las Cortes suprime la referencia a la buena o mala fe de los cónyuges en las separaciones -desaparecen los artículos 90, 99 y 106 del proyecto aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 25 de enero-, pero quedan vestigios de esta idea en algunos párrafos, como los que aluden a la participación en los hechos que dieron fundamento a la sentencia y en el artículo 95, al hacer consideraciones sobre la sentencia de nulidad. Incluso se habla de cónyuge «incurso en causa legal de separación». El último proyecto prevé que, en las causas de nulidad, uno de los cónyuges pueda tener buena o mala fe, mientras que antes se partía del principio canónico de que en la nulidad no hay ni buena ni mala fe y éstas sólo existen en la separación o el divorcio.Pensiones. El artículo 100 modifica el anterior 104, que ha sido de los más atacados. La redacción anterior comenzaba diciendo que «el derecho a la pensión no se extingue por la muerte del deudor ni se modificará por las variaciones de fortuna o de las necesidades». En la nueva redacción, «la pensión podrá ser modificada por variaciones sustanciales de la fortuna o de las necesidades de uno y otro cónyuge». Se mantiene que «el derecho a la pensión no se extingue por la muerte del deudor». No obstante, el hecho de que en el actual artículo 97 se haya suprimido el calificativo de vitalicia para la pensión a la que tendrá derecho «el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca desequilibrio económico -también se omite ahora injustificado- en relación con la posición del otro» hace. pensar a algunos juristas en el establecimiento de una pluspensión, es decir, participación del cónyuge acreedor en los beneficios obtenidos por el otro, al margen de la pensión alimenticia fijada por el juez. Esta sí se extinguiría, según el nuevo texto, por fallecimiento del cónyuge deudor, pero no así la pluspensión.

El artículo 103 del texto anterior establecía que «el cónyuge acreedor puede optar en cualquier momento por la entrega de un capital en efectivo en sustitución de la pensión». La nueva redacción del artículo, que pasa a ser el 99, no permite ya al cónyuge acreedor imponer al otro su elección, sino que dice que «podrá convenirse la sustitución de la pensión por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o dinero». La introducción del usufructo de determinados bienes no aparecía tampoco en el proyecto que llegó al Consejo de Ministros.

Facultades del juez. Las fuentes jurídicas consultadas coinciden en que el juez tiene amplísimos poderes a la hora de conceder o denegar el divorcio. En el. texto anterior se decía que «el juez podrá denegar el divorcio si ocasiona perjuicios graves a los hijos o al otro cónyuge». El artículo 87 del proyecto enviado a las Cortes dice que «excepcionalmente, el juez podrá denegar el divorcio cuando se pruebe que ocasiona a los hijos o al otro cónyuge perjuicios de especial gravedad a los que deberá referirse la sentencia». Pese a los añadidos que se han hecho al artículo, el juez mantiene facultades discrecionales excesivas.

Derecho de visitas. El artículo 75 del anterior texto regulaba el derecho de visitas del cónyuge privado de la guarda y custodia de los hijos, dentro de las medidas provisionales. El nuevo artículo 94 lo recoge de una forma más explícita, como efecto de las sentencias.

Causas de nulidad. La introducción, en el artículo 73, de la simulación como causa de nulidad del matrimonio es importante, ya que, por este concepto, se han venido anulando buena parte de los matrimonios en el Derecho canónico y supone una pequeña puerta abierta en el restringido campo de las causas de nulidad previstas en la reforma del Código Civil. Por otra parte, con respecto al texto anterior hay otro punto nuevo: será nulo el matrimonio «que se celebre sin la intervención del que deba autorizarlo o sin la de los testigos».

Reserva mental. El segundo párrafo del antiguo artículo 49 estipulabaque «el contrayente no puede invocar reserva mental si el otro la ignoraba». Al suprimirlo puede interpretarse que puede existir reserva mental sólo en uno de los cónyuges. La nueva redacción suprime la sección segunda del capítulo segundo.

Imposibilidad para contraer matrimonio. El artículo 46 introduce, sobre el texto anterior, como imposibilitados para el matrimonio a «los que no estén en el ejercicio de su razón». La inclusión resulta lógica, aunque ambigua, ya que debería especificar «pleno ejercicio de su razón al tiempo de contraer matrimonio», con lo que remitiría a una incapacidad notoria o declarada.

Confesión religiosa. La anterior redacción del actual artículo 59 decía: «El consentimiento matrimonial podrá prestarse igualmente en la forma prevista por otra confesión religiosa, en los términos acordados con el Estado.» En el nuevo texto remitido a las Cortes se dice una confesión religiosa y no otra, lo cual no discrimina a las confesiones ni prima a la católica, aunque de hecho sólo existan acuerdos concordados con la Iglesia católica, por su mayor implantación en la comunidad.

Medidas provisionales. El artículo 102, 74 del texto anterior, introduce junto al cese de «la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica» un añadido: salvo pacto en contrario, lo que constituye un exponente de aumento de autonomía dela voluntad de las partes del nuevo texto.

El artículo 103 también introduce otra novedad con respecto al 75 del texto anterior: «Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a otra persona o a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares, que ejercerán bajo la autoridad del juez. » Se prevé, pues, la posibilidad de que los hijos no sean confiados ni al padre ni a la madre y que ambos pierdan la guarda y custodia.

Además de lo expuesto, se suprime el artículo que decía: «La denegación del matrimonio en el expediente deja abierta la vía judicial ordinaria para la declaración del derecho a contraerlo. » La supresión es lógica, ya que una ley sustantiva de derecho de fondo no tiene que pronunciarse sobre cuestiones de derecho procesal, de forma.