La Infanta y los 'sastres' del Supremo

¿Sabrá la Infanta cómo llegó al banquillo del caso Nóos y por qué seguirá en él hasta el final del juicio oral? Seguro que le sonarán los nombres de Emilio Botín, el extinto presidente del Banco Santander, y de Juan María Atutxa, expresidente del Parlamento vasco. Pero el conocimiento superficial no agota el asunto.

Las magistradas Rocío Martín, Samantha Romero, presidenta y ponente, y Eleonor Moyà (de izquierda a derecha, en la imagen), que forman el tribunal del caso Nóos en la Audiencia de Palma, han resuelto que debe seguir en el banquillo por ser presunta cooperadora necesaria en dos delitos fiscales tras interpretar las sentencias de ambos casos y concluir que los delitos fiscales entran dentro de la lógica de la doctrina Atutxa. 

Esto es: que la acusación popular puede llevar a la infanta Cristina al banquillo en solitario aunque el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, que en el caso Nóos representa a Hacienda, no presenten acusación contra ella.

Pero son los hechos que hay detrás de los nombres los que merece la pena reconstruir. 

He aquí, pues, la historia.

En noviembre de 2006, el presidente del Banco Santander es juzgado por delitos fiscales (comercialización del producto financiero llamado cesiones de crédito). La Fiscalía y el Abogado del Estado no le acusan. Sólo lo hace, tardíamente, una acusación popular.

El tribunal de la Audiencia Nacional que preside el magistrado Javier Gómez Bermúdez aborda al empezar el juicio oral las cuestiones previas. La defensa del banquero y otros ejecutivos pide el sobreseimiento. El tribunal acepta la petición y archiva la causa. El juicio no se celebra.

¿Por qué? El tribunal interpreta literalmente el artículo 782.1 de la ley de Enjuiciamento Criminal. Si la Fiscalía y el Abogado del Estado piden el sobreseimiento el juez instructor, en este caso la magistrada Teresa Palacios, debía concederlo. El acusado, pues, no puede ser llevado a juicio.

La acusación popular recurre. El 3 de diciembre de 2007, un pleno jurisdiccional de la sala segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, convocado a raíz de la división de opiniones, vota a favor de confirmar la absolución de Botín. El ponente, Julian Sánchez Melgar, partidario de condenarle, deja la ponencia. La asume el magistrado Enrique Bacigalupo.

Conclusión: la acusación popular en solitario no basta para sentar en el banquillo a un acusado. Es lo que dice literalmente la ley. "Si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa...lo acordara el juez", se lee en la ley citada. La mención a la acusación popular brilla por su ausencia.

Forman mayoría, con matices, 8 magistrados, contra 6.

El precedente dura poco. La sala segunda de lo Penal del Supremo tiene que resolver, en paralelo al caso Botín, un recurso contra la sentencia absolutoria del expresidente del Parlamento vasco, Juan María Atutxa, acusado de un delito de desobediencia, dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV). En este caso, el Ministerio Fiscal no había acusado a Atutxa; sí lo hace la acusación popular de Manos Limpias.

Ante la división de criterios, el 17 de diciembre de 2007 se resuelve convocar para el 21 de enero de 2008 un pleno jurisdiccional sobre el recurso de casación presentado por la acusación popular de Manos Limpias contra la sentencia.

La defensa de Atutxa pide que se aplique la doctrina Botín y se confirme la absolución. La Fiscalía respalda a Atutxa. El ponente, Carlos Granados, que ha apoyado dicha doctrina, es coherente: propone al tribunal su aplicación.

  Flash back

El caso Atutxa viene de 2003. Tiene alto voltaje político. Tras ser ilegalizada Batasuna por la sala 61 del Tribunal Supremo, se ordena disolver el grupo parlamentario Socialista Abertzaleak. Atutxa, miembro del Partido Nacionalista Vasco, invoca el fuero para no hacerlo. Los escaños son "propiedad" de los diputados, no del partido político.

La secretaría técnica de la Fiscalía General del Estado elabora una querella contra él por desobediencia.

El fiscal Manuel Marchena es miembro de la secretaría técnica del Fiscal General del Estado Jesús Cardenal. El 21 de junio de 2003 se presenta la querella en el TSJ del País Vasco; cuatro días más tarde, Marchena es ascendido a fiscal jefe de “la técnica”, como se la conoce.

La tramitación de esta querella provoca una intensa actividad. En aquella época, el juez Enrique López es portavoz del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). Desde 2003 a 2008 tendrá que explicar en repetidas ocasiones el procedimiento contra Atutxa y las incidencias procesales en el propio CGPJ. (En la imagen, Marchena segundo por la izquierda; López segundo desde la derecha, ambos en la Fundación Wolters Kluwer)

Flash forward

Estamos a 21 de enero de 2008. La mayoría del tribunal que ve el recurso de casación contra la absolución de Atutxa no apoya, como propone el magistrado Granados, aplicar la doctrina Botín. Marchena es magistrado de la sala de lo Penal del Supremo desde marzo de 2007. Es él, que quiere convertir la sentencia absolutoria en condenatoria, quién sustituye a Granados como ponente en el caso Atutxa.

No se abstiene por haber participado en la elaboración de la querella contra el presidente del Parlamento vasco en 2003, origen de la causa que ahora juzga.

También Marchena viene de apoyar la doctrina Botín y su voto concurrente con la mayoría, es decir, de respaldo, incluye diversas observaciones. Ninguna de ellas apunta, ni de lejos, a lo que Marchena va a proponer. Un giro copernicano en treinta días.

En este pleno de la sala segunda de lo Penal del Supremo no participa Bacigalupo, ponente de la doctrina Botín, habida cuenta de que se ha aceptado su abstención por haber participado en la sala del 61 donde se han originado los hechos que se van a juzgar en el caso Atutxa. Tampoco forma parte del pleno el magistrado José Manuel Maza, por haber sido recusado en otro recurso vinculado con el caso. Maza, a su vez, se había opuesto a la mayoría en el caso Botín.

Marchena, nuevo ponente en el caso Atutxa, hace una obra de ingeniería jurídica. Empieza por la conclusión: Atutxa no debe salir vivo. Sanciona la defunción de la flamante doctrina Botín. La desobediencia de Atutxa, nos dice, formaría parte de delitos “que afectan a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual”. Aunque la Fiscalía no le haya acusado y como en el delito de desobediencia no hay acusación particular (directamente perjudicados), aquí basta, sentencia Marchena, con la acusación popular en solitario para sentarle en el banquillo.

Marchena repesca el apoyo de tres magistrados que votaron contra la doctrina Botín y forma una mayoría de 8 contra 4.

Esta sentencia ad hominem sume la jurisprudencia del Supremo en un caos. Va de precedente (overruling) en precedente en apenas un mes. La doctrina Botín, más allá de su acierto o error, según se mire, no puede, pues, consolidarse como tal porque la sala de lo Penal, dividida, vota de manera transversal en los dos casos, con magistrados que cambian de bando, algunos de los cuales ven en el caso Atutxa una oportunidad para replantear, ahora desde la nueva mayoría, su oposición a la doctrina Botín.

La defensa de Atutxa recurre en amparo al Tribunal Constitucional. El ponente del caso, Pablo Pérez Tremps, propone en mayo de 2013, conceder el amparo y absolver a Atutxa de inhabilitación y multa. Pero la mayoría, a las puertas de un reforzamiento del sector conservador con la inminente renovación del TC, no le apoya. La causa queda paralizada. Ya lleva cinco años en el citado tribunal.

En noviembre de 2013, Pablo Pérez Tremps es sustituido como ponente por... Enrique López, que ha sido nombrado por el Gobierno de Mariano Rajoy magistrado del Tribunal Constitucional a primeros de junio. A pesar de haber intervenido desde el CGPJ como portavoz en la explicación pública de la querella contra Atutxa, López rechaza abstenerse (en la imagen, López jura su nuevo cargo)

Su ponencia, asumida por la mayoría, deniega el amparo y confirma la sentencia elaborada por Marchena en el Supremo. El abogado del expresidente del Parlamento vasco, Alberto Figueroa, espera el desenlace de su recurso, admitido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo y realizadas ya las alegaciones.

 La división del trabajo objetiva entre Marchena en el Supremo y López en el Constitucional ha funcionado. 

Su sentencia ad hominem sume al Supremo en un caos. Pero ello no impide, faltaba más, que el presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Carlos Lesmes, impulse la candidatura de Marchena, en septiembre de 2014, a la presidencia de la sala de lo Penal del Supremo y sea ungido por la mayoría conservadora. (En la imagen, Marchena saluda a Lesmes al asumir la presidencia).

La doctrina Botín, más allá de la interpretación acertada o equivocada, justa o arbitraria, según se mire, de la ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede, tras la sentencia del caso Atutxa, consolidarse como jurisprudencia.

El nuevo traje a medida confeccionado por Marchena para llevar hasta el final la querella criminal por desobediencia, elaborada en la secretaría técnica de la Fiscalía General del Estado en 2003 contra el expresidente del Parlamento vasco, termina convirtiéndose en el patrón para encajar a la Infanta al banquillo primero y para su permanencia en él ahora.

Pero resulta más que probable que Marchena, ahora como presidente de la sala segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, tenga que lidiar con este toro nuevamente.

El juicio oral del caso Nóos terminará previsiblemente en junio próximo. El tribunal que preside la magistrada Samantha Romero tendrá que valorar la prueba y decidir sobre la participación de cada uno de los acusados en las operaciones presuntamente delictivas.

La sentencia de la infanta Cristina, pues, irá a la segunda segunda de lo Penal a través del recurso de casación. Si es absuelta de los delitos, la acusación popular (Manos Limpias, como en el caso Atutxa) recurrirá. Si es declarada culpable, lo harán la Fiscalía, la Abogacía del Estado y su defensa. Tanto por el tema procesal de la doctrina Botín como por los de fondo, esto es, su participación en los delitos fiscales.

Una cosa es segura: el juicio no tendrá que repetirse. Si el Supremo estimase de aplicación la doctrina Botín, tanto la infanta, como Ana María Tejeiro, esposa del acusado Diego Torres, socio de Iñaki Urdangarín, serían absueltas.

Pero el magistrado Marchena, ahora presidente de la sala segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, tendrá que dar, llegado el caso, otra vuelta de tuerca de ingeniería jurídica ante una sala de lo Penal equilibrada entre magistrados partidarios de ambas "doctrinas".