Primer aviso a la publicidad de los ‘influencers’

Tarjeta amarilla a la publicidad encubierta de los influencers en las redes sociales. Autocontrol, el organismo independiente encargado de velar porque los anunciantes cumplan los códigos de conducta publicitarios, ha emitido un dictamen pionero en el que, por primera vez en España, se advierte a una instagrammer de que una de sus publicaciones vulnera la normativa al no informar a sus seguidores de que están ante una comunicación promocional.

La investigada es Paulina Eriksson, una influencer con casi 52.000 seguidores, que el pasado 3 de octubre subió dos fotos en las que posaba con unos auriculares inalámbricos en las orejas. Las imágenes iban acompañadas de un pequeño texto, “No molestar cuando estoy escuchando música”, y una mención a la marca Urbanista, creadora de los accesorios musicales. En el momento de la publicación, no se alertaba de que se trataba de un anuncio (aunque una vez iniciado el procedimiento sí agregó el hashtag #ad, anuncio en inglés).

Tras la denuncia presentada por un particular, el Jurado de la Publicidad de Autocontrol ha resuelto, en un dictamen publicado este viernes, que percibe “claramente” un propósito comercial en el post. “Sin embargo”, continúa el texto, “esta naturaleza publicitaria no es fácil e inequívocamente identificable”. El mensaje, por tanto, vulnera el artículo 13 del Código de Conducta del organismo que exige que las comunicaciones promocionales sean transparentes y plenamente reconocibles como tales.

No obstante, a pesar de apreciar la infracción, el dictamen no impone ninguna sanción a la instagrammer porque Autocontrol solo tiene potestad para ello sobre sujetos u organizaciones sometidos voluntariamente a su examen. Y no es el caso de Paulina Eriksson. Aun así, el texto tiene especial trascendencia jurídica por varios motivos.

En primer lugar, porque hasta ahora no existía en España ningún pronunciamiento ni sentencia que examinara la publicidad encubierta que hacen los influencers. Aunque la normativa existente es clara y exige que todos los anuncios estén inequivocamente identificados, en las redes sociales parecía existir una suerte de limbo legal que muchos expertos llevan meses denunciando. De hecho, según un estudio de la firma Mediakix, el 93% de los posts patrocinados no están adecuadamente señalados. Este dictamen es un primer aviso a navegantes.

En segundo término, porque sienta un precedente que puede alumbrar futuras sanciones. Aunque este caso concreto no conlleve penalización, el razonamiento legal es extrapolable a otros conflictos similares. Y no solo en el ámbito de la autorregulación. Fuentes jurídicas subrayan que el criterio del Jurado de la Publicidad, un órgano conformado por un panel de expertos de primer nivel (exmagistrados, catedráticos de universidad...), es respetado y atendido también por juzgados y tribunales. Así, cuando un litigio no puede ser resuelto en el seno de Autocontrol y da el salto a la justicia ordinaria, es frecuente que los jueces se apoyen en pronunciamientos del Jurado.

Y, en último lugar, porque el dictamen rechaza, como alegó Paulina Eriksson, que el hecho de que no recibiera una contraprestación de la marca de auriculares impida considerar su post como un anuncio. Este es un argumento empleado por influencers en otros países cuando se han encontrado con problemas similares. Según explica el órgano autorregulador, la naturaleza publicitaria del mensaje se deriva de sus “características y circunstancias específicas”, y no de la recepción de una contraprestación por él. Entre otras razones, porque obligar a demostrar que ha existido un pago por la publicación puede resultar una prueba imposible.

El Jurado de la Publicidad, asimismo, avanza que la solución de añadir la etiqueta #ad puede no ser suficiente para cumplir con la exigencia de transparencia en las comunicaciones patrocinadas. Este es el recurso que emplean los pocos influencers con vocación de cumplir, aunque, como han venido alertando múltiples especialistas, insertar un término en una lengua extranjera y de forma poco visible plantee dudas legales. En este sentido, el dictamen reprocha que “dicha advertencia se insertó al final del mensaje de manera diluida, pasando totalmente desapercibida para el público destinatario”.

En todo caso, esta es una de las cuestiones que se espera que clarifique el código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad, una propuesta de regulación elaborada por la Asociación Española de Anunciantes (AEA) y Autocontrol y que, según fuentes de este organismo, se encuentra en “negociaciones muy avanzadas” con la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial (la antigua Secretaría de Estado de Avance Digital).

Aunque desde Autocontrol se niegan a avanzar ningún detalle sobre el texto final, lo cierto es que la regulación desarrollada en Francia, Italia, Reino Unido o Estados Unidos puede servir para dar alguna pista. En los dos últimos países, por ejemplo, sus códigos de conducta han querido anticiparse a posibles trampas de los influencers y las marcas y, aunque admiten la fórmula #ad o #sponsored (patrocinado), exigen que se sitúe en un lugar visible. Preferiblemente, al comienzo del texto y no escondido en una jungla de etiquetas. Asimismo, el regulador británico rechaza que baste con que el intagrammer informe en su perfil para qué compañías trabaja y obliga a especificar en cada contenido si tiene o no un objetivo promocional.

En todo caso, a pesar de que hasta ahora pocos están cumpliendo con las exigencias de claridad, lo cierto es que la mayoría admiten ser conscientes de ellas. Una encuesta realizada por la firma especializada en derecho tecnológico, términos y condiciones a 260 estrellas de Instagram con más de 10.000 seguidores revela que el 72% de los consultados no tiene dudas sobre la obligación de etiquetado de la publicidad. Solo el 26% admite tener alguna laguna en esta materia.