El tribunal de la UE sentencia que los gastos de la hipoteca deben devolverse al cliente si derivan de una cláusula abusiva

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha señalado este jueves que todos los gastos derivados de una cláusula abusiva de constitución o cancelación de una hipoteca deben devolverse al cliente. La sentencia europea indica, sin embargo, una salvedad a esa norma cuando “las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos”. Tal excepción se aplicaría al Impuesto de actos jurídicos documentados (IAJD), sobre el que había legislación previa a la ley hipotecaria del año pasado, y que correspondería pagar al prestatario. Respecto al resto de gastos (notario, tasación, gestoría y registro) las asociaciones de consumidores interpretan que el fallo invalida el criterio del Tribunal Supremo, que optó por repartirlos entre el usuario y el banco. Otras fuentes jurídicas y financieras, sin embargo, creen que hay margen para interpretar que la solución que dio el Alto Tribunal se ajusta a la normativa comunitaria de protección al consumidor.

El Supremo señaló en 2015 que una cláusula que imponía al prestatario hacerse cargo de todos los gastos de apertura o cancelación de una hipoteca era abusiva y por tanto los jueces debían declararla nula. Pero quedaba la duda de qué se hacía entonces con las cantidades que el cliente había pagado en virtud de esa disposición. En enero del año pasado, el alto tribunal entró en esa cuestión mediante un reparto salomónico: la mayoría de gastos se dividían por la mitad. El tribunal de Luxemburgo se opone ahora a que “el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula”, pero recuerda que esa devolución puede ser solo de una parte si hay disposiciones nacionales que así lo regulen.

Esta claro que la excepción que establece el fallo europeo no afecta al IAJD, un tributo que levantó una polvareda en el Tribunal Supremo a finales de 2018. En una sentencia del pleno de noviembre de ese año, que dividió a los magistrados casi por la mitad, el alto tribunal interpretó que lo debía pagar el cliente. El TJUE no entra a valorar esa cuestión, que corresponde a la legislación nacional. Según la sentencia, el resultado de anular una cláusula abusiva implica aplicar por defecto la regulación existente en cada país. Y en España antes del 10 de noviembre de 2018 -en pleno revuelo judicial el Gobierno cambió la ley para cargarlo en adelante a la banca- correspondía al prestatario satisfacer esa obligación con Hacienda. Esa salvedad ya limita mucho de facto el efecto que puede tener la sentencia de este jueves sobre los consumidores porque el IAJD era una parte sustancial de los desembolsos que son objeto del litigio. Normalmente representa más de la mitad del total de los gastos que se pagan al formalizar la hipoteca y por eso fuentes de la banca han destacado el “impacto moderado” del fallo.

¿Qué pasa entonces con el resto de gastos? Las asociaciones de consumidores de productos financieros han celebrado el nuevo dictamen de la corte europea y han asegurado que permite reclamar lo que pagaron indebidamente por su hipoteca alrededor de ocho millones de clientes financieros. “Lo que dice la sentencia es que una cláusula abusiva no es abusiva a medias y no se pueden repartir salomónicamente esos gastos”, ha valorado Patricia Suárez, presidenta de Asufin. Tanto esa asociación como Adicae interpretan que, al no haber previamente a la ley hipotecaria de junio del año pasado una norma que especificase cómo se reparten los gastos al constituir un préstamo, los bancos están obligados a devolver todo salvo el IAJD.

Fuentes financieras ponen en entredicho sin embargo esa afirmación y creen que cabe otra interpretación, ya que dentro de “las disposiciones nacionales” a las que hace referencia el TJUE estaría el criterio del Supremo de dividir los gastos, que es el que debería aplicarse. Por tanto, los clientes solo recuperarían la mitad de lo pagado por notario y gestoría, y la totalidad de lo abonado al registro (porque es el prestamista el interesado en la inscripción de la hipoteca). Otras fuentes jurídicas coinciden con que cabe esa interpretación. “La sentencia no implica un pronunciamiento genéricamente contrario a las posiciones que habían defendido las entidades de crédito”, afirma Francisco Uría, socio responsable del sector financiero en KPMG en Europa, Oriente Próximo y África. La abogada Marta Serra tampoco ve contradicción entre la sentencia del TJUE y el criterio de reparto que impuso el Alto Tribunal. “Cuando no está claro cómo se interpretan las leyes, tenemos a los tribunales para interpretar eso y al final el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre cómo interpretar ese reparto”, señala la directora de El defensor de tu vivienda, un servicio jurídico que atiende reclamaciones de consumidores ante entidades financieras.

Las comisiones de apertura, en entredicho

En la respuesta a las quince cuestiones prejudiciales planteadas por dos juzgados españoles, el TJUE también cuestiona las comisiones de apertura de los préstamos, otro de los asuntos que el Supremo valoró en enero del año pasado. El tribunal español señaló que la exigencia de una comisión al cliente por poner en marcha el préstamo no era abusiva ni se podía someter a la directiva europea 93/13 de protección al consumidor porque era una parte fundamental del préstamo. La sentencia discrepa de ese argumento y asegura que corresponde a los jueces españoles “controlar el carácter claro y comprensible” de las cláusulas que imponen el pago de una comisión de apertura en un contrato hipotecario.

Los magistrados europeos rechazan que este tipo de disposiciones superen automáticamente el control de transparencia exigido por la legislación europea por el mero hecho de considerarse una parte principal del contrato. Y también ponen en duda la base de ese argumento: “El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este”. Los juzgados españoles podrán por tanto valorar si imponer al cliente ese coste tuvo carácter abusivo.

Pero la corte de Luxemburgo no se detiene ahí al examinar este asunto y da pistas “para orientar al juez nacional en su apreciación”. El fallo señala que imponer el pago de una comisión de apertura “puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes”. Por ello, añade que los juzgados españoles deben comprobar que no se produce ese menoscabo de los derechos del prestatario, algo que sucedería “cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido”. “Tendremos que ver cómo se van pronunciando los tribunales de justicia españoles en ese respecto”, afirma Uría, quien cree que la clave será la evaluación que los jueces hagan de “la información específicamente proporcionada por la entidad al consumidor en el momento de realizar el préstamo”.

El fallo de este jueves también hace referencia al pago de costas judiciales en procesos de cláusulas abusivas. Y al respecto señala que cuando se declara la nulidad de una disposición en un contrato hipotecario, el consumidor tiene derecho a quedar indemne del pago de costas judiciales. Lo contrario, indican los magistrados europeos, sería disuasorio para que el cliente haga valer sus derechos ante la justicia. “Es una gran noticia”, estima la presidenta de Asufin, “Europa ha dejado claro que si un consumidor tiene que incurrir en gastos procesales para reclamar, el juez deberá condenar en costas al banco”. Según los cálculos de esa asociación, el importe es de unos 3.000 euros por proceso.

Por último, en otro de los cinco apartados en el que el TJUE ha agrupado todas las cuestiones prejudiciales planteadas, la sentencia estima que es legítimo que los contratos pongan plazo de prescripción para reclamar un resarcimiento por una cláusula abusiva. Y señala que los cinco años que contempla la legislación española son razonables “siempre que ni el momento en que ese plazo comience a correr ni su duración imposibiliten en la práctica o dificulten excesivamente el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar esa restitución”.