Cuidado con los ‘influencers’, pueden meterle en un lío

Instagram anunció la semana pasada su intención de dejar de ser una red social escaparte para convertirse en una tienda. La aplicación habilitará la posibilidad de que las marcas vendan sus productos a través de las fotos y los vídeos de los influencers. La utilización de estas figuras, con cientos de miles o millones de seguidores de internet, es una estrategia a la que recurre ya el 75% de las marcas, según datos de la Asociación de Marketing de España (AME). No obstante, como toda acción comercial, su actuación debe regirse por una serie de pautas legales para evitar sanciones o, cuanto menos, una crisis reputacional.

Según los expertos, y más allá de las leyes sectoriales específicas según la actividad, son cinco las normas sobre las que la compañía debe extremar su vigilancia. En primer lugar, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, que exige claridad a través de tres requisitos. Las comunicaciones comerciales (concepto en el que encaja la actividad publicitaria de los influencers) deberán ser identificadas como tales; es decir, no debe existir duda alguna de que se trata de un anuncio. Además, ha de especificarse la compañía anunciante. Y, finalmente, si se realizan ofertas, regalos o promociones, deberá constar toda la información de las condiciones aplicables.

Reglas que refuerza la segunda norma a tener en cuenta: la Ley General de Publicidad, que prohíbe expresamente la publicidad encubierta por considerarla ilícita y engañosa. “Las marcas deben asegurarse de que el influencer cumple estas condiciones. De lo contrario, se exponen a una sanción de hasta 30.000 euros”, advierte Jorge Monclús, abogado de Cuatrecasas. La prohibición de la publicidad encubierta, una de las reglas más claras, es la que menos se respeta. Según un estudio de la firma Mediakix, el 93% de las publicaciones patrocinadas no están claramente informadas.

Para no caer dicha infracción, algunos voceros de las marcas comenzaron a incluir al final de cada publicación el hashtag #ad (anuncio en inglés), una acción que durante 2018 ha crecido un 133%, según un informe de Socialbakers, plataforma de marketing para redes sociales. Sin embargo, según el Monclús, esta práctica puede plantear problemas en España, en donde aún no hay un criterio establecido sobre su validez. “Puede no ser suficiente; para evitar riesgos mejor incluir referencias indubitadas como #publicidad”.

La tercera ley a la que hay que estar muy atento es la de competencia desleal. El texto establece la prohibición de atentar contra los competidores a través de publicidad ilícita y comparativa. Estas normas resultarían aplicables si, por ejemplo, el famoso denigra en sus publicaciones a otra compañía del sector, se dedica a promocionar productos comparándolos con los de otras marcas o hace publicidad de forma agresiva, creando confusión en el comportamiento del consumidor.

Además, en cuarto término, resulta aplicable la legislación sobre protección al honor, la intimidad y la propia imagen, una normativa especialmente delicada por afectar a derechos fundamentales de las personas. Así, si se utiliza el nombre o fotografías de una persona en una publicación sin su consentimiento, el afectado podría acudir a los tribunales. “En este caso no hay una sanción administrativa directa, pero sí puedes verte envuelto en un proceso judicial en el que se te exija una indemnización por daños y perjuicios”, remarca Monclús.

Ander Carrasco, abogado de Barrilero y Asociados, señala la quinta normativa que puede suscitar riesgos legales: la de propiedad intelectual e industrial. En este sentido, no solo es relevante obtener la cesión de los derechos de autor cuando se pretendan emplear creaciones protegidas (imágenes, música o vídeos), sino también ser consciente de que esta se circunscribe a unos ámbitos temporal y geográfico determinados. Tener claras esas limitaciones puede ahorrar muchos dolores de cabeza jurídicos.

Y en caso de infracción, ¿quién paga la multa? Depende. El blindaje de la empresa que contrata al influencer dependerá, en gran medida, del contrato suscrito él. Por ello, ambos letrados recomiendan redactar con detalle su articulado, delimitando de forma clara los servicios que se le solicitan, sus obligaciones y, en último término, sus responsabilidades. Esto incluye, entre otros extremos, la duración de la relación contractual, los contenidos que se le solicitan, y la periodicidad o el calendario de publicaciones. Asimismo, aconsejan una cláusula de salida incluso con indemnización en caso de incumplimiento. Según los juristas, aunque no se elimina del todo la exposición a una posible sanción, si cabe minimizarla

Por último, es relevante estudiar bien el marco fiscal de esta actividad que, desde 2017, se encuentra en el punto de mira de la Agencia Tributaria. Según se estima, en el mercado se pagan en torno a 1.000 euros por cada publicación publicitaria en las cuentas de Instagram con 100.000 seguidores, una cantidad que sube a 6.000 euros para los perfiles con un millón. Si quien postea es una súper estrella, como Cristiano Ronaldo, el precio es de 750.000 dólares (algo menos de 700.000 euros).

Al margen de la retribución que se pague al personaje en cuestión, que deberá llevar su retención correspondiente, también cabe preguntarse cómo tributan los regalos de las marcas a los famosos. Para el instagramer es un rendimiento en especie que se integra en el impuesto sobre la renta (IRPF), quien, además, debe estar dado de alta en el impuesto sobre actividades económicas (IAE). La marca, por su parte, “tiene que retener o ingresar a cuenta a Hacienda las cantidades abonadas”, explica Carrasco. La buena noticia es que el regalo podrá deducírselo como gasto en el Impuesto de Sociedades, siempre que sea de la actividad propia de la empresa.