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Europa frena las quiebras a la carta

La Comisión presenta reglas para acabar con el ‘turismo concursal’, en el que las empresas buscan la jurisdicción más conveniente para resolver el final de una sociedad

Europa frena las quiebras a la carta

Con las fronteras de Europa todavía abiertas, las empresas y particulares con dificultades económicas pueden elegir un país en el que la normativa de insolvencia resulte más beneficiosa. Esta práctica, conocida como turismo de jurisdicciones (forum shopping, en inglés) está justificada por las grandes diferencias que existen entre las normas concursales de los distintos Estados. Por eso un deudor, ante la perspectiva de insolvencia, puede decidir trasladarse a un país que le favorezca frente a sus acreedores, o incluso que favorezca a determinados acreedores en perjuicio de los demás. Sin embargo, la nueva legislación europea lo pone más difícil para los turistas concursales. Los que estén buscando destino tendrán que tener en cuenta todos estos cambios y quizá plantearse que, como en casa, en ningún sitio.

En Europa hay dos modelos bien distintos. Por un lado está el inglés (Escocia tiene una legislación distinta), en el que el procedimiento de insolvencia va dirigido prácticamente a la liquidación. No hay operaciones de reestructuración o salvamento, pero antes de iniciarse el proceso permite adoptar acuerdos bastante flexibles con los acreedores (sus populares schemes of arrangement). Por otro lado está el que se puede llamar modelo alemán, que a lo largo de todo el procedimiento permite operaciones de reestructuración empresarial y no solo de liquidación. Es más afín al sistema que utiliza Estados Unidos. Entre estos dos cada normativa nacional es diferente, aunque la de la mayoría de los países europeos se asemeja más al modelo alemán.

Otro factor importante para emigrar a la hora de planear un concurso es que hay países más flexibles a la hora de eliminar o reducir deuda. En España se le suele llamar “segunda oportunidad”, en otras jurisdicciones, descarga o discharge. Poder librarse de las deudas y empezar de nuevo es una posibilidad que también empuja al traslado.

Viajes oportunistas

Estos viajes oportunistas no están bien vistos por muchos estados ni, obviamente, por los perjudicados. Entender la importancia de todo esto para los afectados por un concurso de acreedores es fundamental. En los procedimientos de insolvencia concurren personas con intereses diferentes y muchas veces contrapuestos. Socios o accionistas, acreedores financieros, comerciales, públicos, etcétera. Y dentro de ellos los hay favoritos o protegidos por la normativa para cobrar de forma preferente a los demás. Algunos puede que no lleguen a cobrar nunca. Hay acreedores a los que les interesará llegar a un acuerdo antes de que la empresa se liquide o endeude más, a otros que se liquide rápido, a otros que la empresa sobreviva y continúe funcionando de forma más operativa... Lo que es bueno para unos es malo para otros. Por eso son tan importantes las normas que van a decidir las reglas de juego del concurso, y éstas pueden cambiarse con el turismo concursal.

Las consecuencias del Brexit

Reino Unido es el destino concursal por excelencia. La atracción por sus acuerdos preconcursales, los ‘schemes of arrangements’, y su normativa favorable a los acreedores financieros han hecho de este país el destino preferente. Pero su salida de la Unión Europea puede cambiar el escenario, ya que supondrá la inaplicación allí del reglamento de insolvencia europeo. Es posible que pierda su hegemonía en el ámbito de la insolvencia internacional, aunque habrá que esperar a ver cómo se definen tras el proceso las relaciones entre la Unión Europea y Reino Unido.

A veces el deudor que se traslada a otro país para aprovecharse de las ventajas de una normativa más favorable no consigue su objetivo. En el caso de deudores individuales (personas físicas) algo que ha sido siempre bastante problemático. Muchos casos de ciudadanos alemanes o irlandeses que se trasladaban a Reino Unido dieron lugar a sentencias que no reconocían estos desplazamientos. Fue el caso del empresario del comercio minorista irlandés Sean Quinn, considerado en 2008 el hombre más rico de ese país y que entró en bancarrota tres años más tarde. Quinn intentó trasladar el centro de sus intereses económicos del Reino de Irlanda a Irlanda del Norte para beneficiarse de la normativa británica, mucho más favorable que la irlandesa y que le hubiera permitido volver a hacer negocios y liberarse de su deuda en solo un año, frente a los doce que establece la legislación de Irlanda. La Justicia británica dictaminó que las pruebas del desplazamiento eran insuficientes y que realmente el centro de los intereses económicos se encontraba en Irlanda, resultando aplicable por tanto la normativa de este país.

Si bien los ciudadanos europeos tienen reconocida como libertad fundamental la de movimiento, garantizada por los tratados de la UE incluso si se lleva a cabo para hacer uso de una normativa más beneficiosa, también lo es que el desplazamiento tiene que ser real, no ficticio.

El pasado 26 de junio entró en vigor el nuevo reglamento europeo sobre procedimientos de insolvencia que establece reglas sobre concursos en los que se ven involucrados distintos países. La comisaria de Justicia de la UE, Vera Jourová, manifestó que “el nuevo reglamento facilitará los procedimientos de insolvencia transfronterizos dentro de la UE e impedirá el turismo concursal”.

Efectivamente, recoge medidas para controlar el forum shopping. En primer lugar, se define qué es el centro de intereses principales, algo esencial porque para abrir un procedimiento de insolvencia —puede solicitarlo el deudor o los acreedores— es competente el Estado donde el deudor despliegue su actividad. Este procedimiento alcanzará a todos sus bienes y a todos los acreedores. La regulación establece que es el lugar en el que el deudor lleve a cabo de manera habitual y reconocible por terceros la administración de sus intereses, y se presume que es, para las sociedades, su “domicilio social”. Para profesionales y autónomos será su “centro principal de actividad”, y para las personas físicas el lugar de su “residencia habitual”.

El tribunal debe examinar y determinar esta circunstancia, y luego el deudor y los acreedores pueden impugnar la decisión. Además, para evitar fraudes, los traslados realizados en los tres meses anteriores por sociedades o trabajadores autónomos se consideran “sospechosos” y en caso de personas físicas ese periodo será de seis meses.