Una visión menos optimista de la reforma del gobierno de las cotizadas

En los últimos tiempos abundan quienes ven con optimismo el proceso de reforma del gobierno de las sociedades cotizadas españolas. En una de ellas, el profesor Paz Ares (El País/Negocios de 24-04-2005) señalaba cómo, frente a la resistencia inicial de las empresas a cumplir las recomendaciones de gobierno corporativo de forma voluntaria, en una segunda fase se pasó al cumplimiento resignado (aunque éste a veces fuera sólo formal o, como el mismo autor ha dicho, consistiera en un "cumplo-miento"). Actualmente nos encontraríamos en la tercera fase: la del cálculo de que sale a cuenta adoptar una organización constitucional en la sociedad anónima que asegure el control de los ejecutivos. La hipótesis de la eficiencia del mercado de capitales permitiría augurar el éxito en la instauración de gobiernos corporativos de calidad, ya que a las empresas más rectas les resultará más fácil obtener recursos financieros del público inversor. Invertir en buen gobierno sería, así, una decisión económicamente rentable.

Debería garantizarse que las propuestas de los accionistas se situaran en igualdad de condiciones con las del consejo

Conviene no caer en la tentación de trasladar a la CNMV la supervisión del cumplimiento de las recomendaciones corporativas

El informe Aldama hizo público un secreto a voces: la "adopción de códigos de gobierno a veces (se realizó) simplemente pro forma"

Esta actitud benevolente es comprensible dada la destacada participación de Paz Ares en las comisiones que redactaron los informes Olivencia y Aldama. Mi visión es, sin embargo, bastante más pesimista. No se trata de que vea la misma botella medio vacía; es que creo que tiene menos que la mitad y, lo que es más grave, en ocasiones su contenido confunde sobre la calidad del vino que hay en ella. Las medidas adoptadas por las grandes sociedades han sido claramente insuficientes, cuando no se han utilizado como coartada para poner en marcha nuevos obstáculos al control de los ejecutivos.

La fe en la capacidad del mercado para impulsar un mejor gobierno a través de la libertad reconocida a las empresas para autorregularse estaba en las bases del informe Olivencia de 1998. Sin embargo, a finales del año 2002 el informe Aldama hizo público lo que constituía un secreto a voces: que la "adopción de códigos de gobierno a veces (se realizó) simplemente pro forma" y que el informe Olivencia "al cabo de cuatro años no se sab(ía) con precisión hasta qué punto ha(bía) sido efectivamente aplicado". Por ello, aunque siguiera defendiéndose el principio de regulación voluntaria, se produjeron cambios importantes. Destaca el que se entendiese que la ley, y en concreto la ley imperativa, debería establecer un marco mínimo organizativo para las sociedades cotizadas.

El legislador español se apresuró a responder a la demanda del informe Aldama aprobando a principios de 2003 la Ley de Transparencia, una ley plagada de defectos técnicos que ignora demasiadas veces las mismas recomendaciones del informe. Me referiré a un par de asuntos que permiten dudar que la Ley de Transparencia contribuya a la mejora del gobierno corporativo o que su implementación por las sociedades cotizadas españolas, dentro del amplio margen de autonomía de que disponen, haya supuesto una mejora en los controles de los ejecutivos.

En consonancia con lo previsto en otros países, el Informe Aldama pidió al legislador que obligara a las empresas a hacer transparente su política sobre gobierno corporativo exigiéndoles que declarasen si cumplen las recomendaciones que se les dirigen o, en su defecto, que explicasen por qué no siguen estas recomendaciones (comply or explain). Para ello, la Ley de Transparencia ha obligado a las sociedades cotizadas a disponer de una página web en la que harán público el informe anual de gobierno corporativo, un documento que debe incluir la declaración sobre el "grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones". Entre las múltiples dudas que la norma suscita, la primera se refiere a la misma precisión de cuáles serían las recomendaciones que deben cumplirse. La normativa que desarrolló la ley no trajo consigo más luz. Mientras la CNMV no elabore el documento único sobre gobierno corporativo que se prevé, la declaración de las sociedades debería referirse a las recomendaciones de los informes Olivencia y Aldama, lo cual no deja de sorprender, pues entre estos documentos existen notables divergencias de fondo. Por ello, la declaración del informe sobre cumplimiento de aquellas recomendaciones no suele tener la importancia que se le quiso dar. Al entrar en las cuestiones sustantivas en las que sustento mi pesimismo me detendré en primer lugar en el intento de fortalecer la democracia accionarial. El informe Olivencia no se ocupó de la junta general o del papel que se debía asignar a los accionistas en el gobierno corporativo, al considerarse imposible superar la apatía de los pequeños inversores. En cambio, el informe Aldama, de acuerdo con lo que viene manteniéndose en los más recientes documentos sobre gobierno corporativo, estimó que debían intensificarse el activismo de los accionistas y los instrumentos de control interno en la sociedad. A estos efectos recomendaba, entre otras cosas, que se facilitase a los accionistas la presentación en la junta de propuestas de acuerdos alternativas a las del consejo o que se introdujesen las nuevas tecnologías en el funcionamiento de las juntas, facilitando así la participación directa de accionistas que están en lugares distantes.

De lo primero no se ocupó la Ley de Transparencia; pero nadie discutiría que, a la luz de aquella recomendación, debería garantizarse que las propuestas de los accionistas se situaran, al menos, en igualdad de condiciones con las del consejo. Sin embargo, las sociedades cotizadas españolas han introducido sistemas de votación, de muy discutible legalidad, que establecen la "presunción" de que los accionistas votan positivamente a las propuestas del consejo y en contra de todas las demás, con lo que dificultan enormemente la posibilidad de que estas últimas prosperen. En relación con el uso de las nuevas tecnologías, la gran mayoría de las sociedades cotizadas españolas se han limitado a prever el voto a distancia (por correo tradicional, electrónico u otros medios), votos que los ejecutivos reciben, conocen y controlan con antelación a la fecha en que se celebra la junta. Faltan, por contra, las cautelas previstas en otros países para evitar que esta forma de ejercitar el voto, en lugar de constituir un mecanismo que potencie el activismo accionarial, se convierta en un instrumento que refuerce el poder del consejo.

En el informe Aldama se entendió que la responsabilidad de los administradores podía constituir un eficaz instrumento de control. En esta materia se dijo que la ley debería ser indulgente con el administrador negligente y rigurosa con el desleal. Es obvio que no hay razones para la indulgencia con el administrador que culpablemente no actúa como un ordenado empresario, que es aquello a lo que está obligado. Pero tampoco creemos que la Ley de Transparencia endurezca el régimen de las conductas desleales. Para algunos de los supuestos de riesgo más graves (aprovechamiento por los administradores de oportunidades de negocio de la sociedad, conflictos de intereses) se ha establecido un protocolo de actuación que resulta, por un lado, engorroso e incomodo y, por otro lado, puede servir para que, acreditando el mero cumplimiento formal de ese procedimiento, los administradores entiendan demostrada la lealtad de su actuación y, por tanto, pretendan exonerarse de cualquier responsabilidad por sus actos.

La ley, en cambio, no se ocupó de los requisitos para el ejercicio de las acciones civiles de responsabilidad contra los administradores, es decir, de las posibilidades de enforcement de sus obligaciones. Lo cierto es que mientras abundan las sentencias que condenan a administradores de sociedades no cotizadas por los daños que hubiesen causado ilícitamente, en el caso de las sociedades cotizadas brillan por su ausencia debido a los importantes obstáculos procesales que obstaculizan o encarecen el ejercicio de las demandas. Tampoco los estatutos sociales han dado facilidades, a pesar del margen que la ley les concede, para superar tales barreras. Quizá esta razón explique que, en su lugar, abunden en exceso las querellas penales. Esto contrasta con la evolución del derecho de sociedades en otros países, como Alemania, donde se tiende a reducir el porcentaje de capital requerido para ejercitar las acciones de responsabilidad contra los administradores y a trasladar los costes procesales a la sociedad.

En todo caso, conviene tener cuidado para no caer en la tentación de trasladar a la CNMV la competencia de supervisión del cumplimiento de las recomendaciones sobre gobierno corporativo. Por esta vía se podría acabar echando sobre las espaldas de la Administración pública -como tantas veces ha sucedido- una responsabilidad que sólo debería recaer sobre los administradores de la sociedad.

Podríamos ocuparnos de otros temas que están en la mente de todos. Piénsese en la remuneración de los ejecutivos o en la presupuesta independencia de los consejeros independientes, que tendremos que dejar para otra ocasión. Espero que con los aludidos se haya podido relativizar aquel optimismo. Dada la buena marcha de las sociedades cotizadas españolas, cabría el consuelo de pensar que en otros países aún deben de ser mayores los déficit de gobierno corporativo; aunque, alternativamente, quizá lo que se debe discutir es que el rendimiento económico de las empresas dependa de invertir en buen gobierno. Lo que nunca debería producir beneficios es una información inexacta o insuficiente sobre las reglas de organización y gobierno adoptadas, que es lo que alguna vez se traslada al mercado.

catedrático en la Universitat Jaume I (Castelló).

Andrés Recalde Castells es