Contra el matrimonio gay

Me parece que en este asunto mi Gobierno yerra y resulta más razonable la posición que ha adoptado (por las razones que sean) el PP. A riesgo de ser políticamente incorrecto: el matrimonio gay no es constitucional, no es progresista y no es una buena idea. Como creo que Pedro de Vega tiene razón cuando señala que un error jurídico es, por serlo, un error político y un error sobre el que no cabe excusa por inadvertencia, no sólo porque en las consultas informales que el Gobierno hizo antes de la aprobación del correspondiente proyecto de ley quien estaba capacitado para ello lo señaló, sino también porque lo mismo le ha dicho el CGPJ, por muy sobreactuado que esté, o en el lenguaje diplomático que suele usar cuando tiene que llamar la atención al Gobierno, lo propio hizo el Consejo de Estado. Sintéticamente el proyecto no satisface plenamente ninguna de las tres pruebas que viene a exigir la jurisprudencia constitucional para determinar la compatibilidad con la Constitución: ni la de la naturaleza jurídica, ni la del interés protegido, ni la del entendimiento a partir de las declaraciones internacionales y, además, vulnera el principio de igualdad. Al no ser compatible con la igualdad por definición no puede ser progresista, ya que ese exactamente es el criterio que permite discriminar entre cosas o medidas que lo son y cosas o medidas que no lo son. Y si no es progresista ni es constitucional, y en razón de ello corre serio riesgo de fracasar, no parece que sea precisamente una buena idea.

El proyecto otorga el mismo trato legal a dos situaciones de hecho que son distintas entre sí

Sancionar a quienes se nieguen a casar supone abrir la veda de la persecución por razones ideológicas

No es compatible con la Constitución no porque reconozca la unión homosexual y le otorgue un estatus y unos determinados efectos jurídicos, cosa que sí es constitucionalmente factible, sino porque se empeña en hacerlo mal. Veamos. El "matrimonio" del art. 32 de la Constitución es un concepto técnico, propio del lenguaje de los juristas, que tiene un perfil determinado, designa una institución diseñada para proteger determinados intereses. Desde el primer punto de vista el matrimonio -sea privado o público- es una institución destinada a regular la vida conyugal, y no cualquier clase de convivencia, incluso sexual, y aparece como reservada a las parejas heterosexuales. Es cierto que ese es un punto de vista conservador, pero la cuestión no es si es conservador o no, la cuestión es si en sentido técnico "matrimonio" es eso y alcanzar la respuesta es bien simple: no hay más que examinar cualquier tratado de Derecho de Familia, por no hablar del Diccionario de la RAE. Por definición la unión homosexual no puede ser "matrimonio" desde esta perspectiva. Es cierto que los conceptos técnicos que emplean los juristas cambian, como cambian los demás, y esa es una de las razones por las que la Constitución los emplea, pero para que la regulación sea recognoscible en el concepto técnico debe corresponder a este último, aquí y ahora, y ese es juicio dejado por la Constitución a los técnicos -en el caso los juristas-. Sólo en el caso de que el concepto técnico cambie y el cambio sea aceptado de forma ampliamente mayoritaria por esa suerte de "opinión pública de los juristas" que los profesionales del Derecho llamamos generalmente "la doctrina" podría reconsiderarse un juicio de compatibilidad que, aquí y ahora insisto, es negativo. Y eso no está al alcance del legislador, precisamente por ello la Constitución puede emplear el concepto técnico para limitarlo, precisamente por eso fue inconstitucional la cláusula "de la patada en la puerta" de la ley Corcuera.

El juicio es también negativo desde la perspectiva de los intereses protegidos. El matrimonio es una institución pública (y no meramente privada como lo era en Roma o en el Antiguo Régimen) porque está llamado a proteger intereses de naturaleza pública: en primer lugar dar certeza al cuerpo cívico, en segundo lugar facilitar el tráfico jurídico (patrimonial o no), en tercer lugar asegurar la reproducción del cuerpo cívico mismo. El matrimonio (civil, of course) protege esencialmente la certeza, el mantenimiento y la reproducción del cuerpo cívico. Protege el tráfico, cosa que el matrimonio gay puede hacer, pero protege al tiempo que el censo tenga electores; Hacienda, contribuyentes; el Ejército, soldados y la democracia, pueblo, cosa que la unión gay no puede hacer por ser lo que es. Finalmente, como la Constitución remite la intelección de los derechos constitucionales a los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Reino de España sea parte, de tal modo que el Derecho Constitucional dice lo que los tratados dicen hay que estar a lo que éstos digan. Y éstos hasta tal punto siguen el criterio de que sólo la unión heterosexual puede ser matrimonio que ligan explícitamente el derecho a contraerlo con la capacidad de reproducción (la edad núbil) y con la filiación (y si no véase el art. 16 de la Declaración Universal o el 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles). Si de los tres criterios incumple plenamente dos y mayoritariamente el tercero, no parece que la constitucionalidad del proyecto pueda sostenerse. Por eso el Consejo de Estado aconsejó muy educadamente buscar otra forma jurídica que no fuere la matrimonial.

Sea o no en sí mismo inconstitucional, lo va a ser por relación, ya que el juicio de igualdad es un juicio relacional, y el proyecto plantea dudas fundadas desde la perspectiva de la igualdad. Ello no sucede porque institucionalice la unión homosexual, sino que sucede por cómo lo hace. En sustancia el proyecto otorga el mismo trato legal a la unión homosexual y a la heterosexual. Cuidado, no igual trato legal, sino el mismo. De este modo otorga el mismo trato legal a dos situaciones de hecho que son distintas entre sí y que tienen una capacidad asimismo distinta para satisfacer el interés público. Como la igualdad se vulnera tanto si se da distinto trato legal a realidades de hecho idénticas como si se da el mismo trato legal a realidad de hecho distintas, y aquí nos encontramos ante el segundo supuesto, nos hallamos ante la segunda clase de vulneración del derecho a la igualdad. Claro que como es precisamente la capacidad de procura de la igualdad lo que determina si una medida o regulación es progresista y en qué medida lo es, si no sólo no contribuye a que aquella sea real y efectiva, sino que resulta con ella contradictoria la conclusión cae por su propio peso: puede ser otras cosas, pero progresista no.

Y no es una buena idea. No lo sería tanto si en lo anterior llevo razón como si no. Si mi juicio es acertado, tendremos una regulación legal no compatible con la Constitución y tarde o temprano, por una vía o por otra, el asunto llegará al Constitucional. Si éste declara la nulidad total de la ley, los defensores de la misma habrán obtenido una contundente derrota, y habrá que ver cómo se gestiona una situación en la que habrá parejas de distinta categoría y condición legal por estrictas razones de calendario. Si el Tribunal declara la nulidad parcial, habrá que gestionar dos clases de unión homosexual con estatuto y consecuencias jurídicas distintas según el alcance de la nulidad parcial. Es decir, habrá uniones de primera, de segunda y de tercera y, encima, en una cuestión de alcance primariamente simbólico, habrá obtenido una contundente derrota simbólica. A los afectados, a quienes se encuentren en medio de ese fuego cruzado, los zurcirán obviamente. ¿Es eso deseable? Yo creo que no. Mas no sería una buena idea aun cuando mi juicio fuere erróneo y el proyecto resultare compatible con la Constitución. Si así fuere se corre serio riesgo de generar un escenario que me parece escasamente deseable: el de la fragmentación de la apreciación y estatuto social -que no legal- del matrimonio, porque se contaría con al menos tres clases de matrimonio civil, con valoraciones sociales distintas: en primer lugar, el matrimonio religioso dotado de efectos civiles, que ya hoy es el que opera como paradigma, y que resultaría vedado a las uniones homosexuales; en segundo lugar, el matrimonio civil heterosexual; en tercer, lugar el matrimonio civil homosexual. Y no me parece que en escenario así sea fácil eludir la consecuencia que a largo plazo se sigue: el reforzamiento del matrimonio religioso que derivaría de su condición de único, o casi único, matrimonio serio.

Finalmente, me parece que la idea no es especialmente buena por razones prácticas, alguna de las cuales ya ha salido a la luz: qué hacemos si un concejal, un alcalde o un juez estima que la celebración de un matrimonio gay es incompatible con los dictados de su conciencia y se niega a celebrarlo. No es cuestión de si la denegación está bien o no, es cuestión de qué cosa hacemos si eso se produce. Porque si quien se niega a celebrar es el juez resulta que éste es independiente, y si es un cargo electo no lo podemos cesar. Tiene razón la señora vicepresidenta cuando señala que es obligado cumplir la ley, pero y si no se cumple ¿qué hacemos? Sancionar a quien se niega a celebrar por razones de conciencia supone sencillamente abrir la veda de la persecución por razones ideológicas (suponiendo que fuere constitucional, que es otra historia), es decir, poner en marcha la máquina de fabricar mártires, no sancionar supone dejar abierta la posibilidad de denegación generalizada de la aplicación de la ley, reconocer la objeción (como se hizo en el caso del aborto) puede dar lugar a la extraña figura de un matrimonio con geografía variable. Y, por poner un ejemplo extremo que espero no se dé, ¿quién va a sancionar a un concejal judío que se niega a celebrar esa clase de matrimonio porque repugna a su religión? (y cito un concejal judío porque mi experiencia indica que entre nosotros los judíos practicantes son mucho más estrictos en sus exigencias éticas que la mayoría de los cristianos). Tal parece como si nos halláramos ante un problema digno de más detenida meditación. Cuando en Francia la Asamblea Nacional ha optado por el "pacto civil de solidaridad" (y eso en un país donde el Code admite y regula el concubinato) no lo ha hecho a humo de pajas, me parece.

A mi juicio hay un motivo, y sólo uno, que hace inteligible el empeño en seguir un camino que a todas luces me parece equivocado: extender el matrimonio civil a las parejas homosexuales da a éstas un marchamo de respetabilidad al que subyace un juicio ético favorable. Lo malo es que lo primero nos remite al juicio social y éste es, por definición, variable y su determinación escapa al legislador y lo segundo sencillamente no está al alcance del Parlamento. Pensar que lo que es legal es moralmente correcto y que lo que es moralmente correcto debe ser legal sencillamente por eso no sólo es erróneo, es un preocupante síntoma de integrismo, y ya se sabe que el pensamiento integrista no es precisamente el ambiente más adecuado para que prospere la libertad. Con razón decía mi maestro que no se debe decir "integrista retrógrado" porque eso es una redundancia.

Manuel Martínez Sospedra es profesor de Derecho de la Universidad Cardenal Herrera-CEU.