Política de competencia: cambios en Europa ¿y cambios en España?

La entrada en vigor, el primero de mayo, de los reglamentos comunitarios de modernización de la aplicación de las normas europeas de competencia y de control de concentraciones culmina una reforma sin precedentes de las disposiciones antitrust de la Unión Europea. Estos reglamentos suscitan diversos interrogantes acerca de la seguridad jurídica en la actividad empresarial y del papel de la justicia y de las administraciones de los Estados miembros en este campo. Asimismo, invitan a reflexionar sobre la conveniencia de alinear la normativa española con los cambios introducidos a escala continental.

Uno de los aspectos más relevantes de la reforma es el mayor protagonismo atribuido a los jueces en esta aplicación. Sin duda, la judicialización presenta indudables ventajas al permitir que las normas de competencia comunitarias puedan ser invocadas en procesos civiles. Podrán, pues, fundamentar declaraciones de nulidad de contratos o reclamaciones por daños y perjuicios.

Las resoluciones judiciales no concederán a las empresas el mismo grado de seguridad jurídica que una autorización de la CE

La intervención de los jueces en una materia tan compleja y técnica plantea problemas de diversa índole. La falta de especialización y medios para aplicar las normas de competencia podría poner en entredicho el objetivo de lograr una descentralización efectiva en su aplicación. Ciertamente, la creación de los Juzgados de lo Mercantil (especializados, entre otras materias, en Derecho de la Competencia) permitirá mejorar la cualificación de los juzgadores, pero no resolverá los problemas relativos a la crónica escasez de medios o a la lentitud de la Administración de Justicia.

El proceso civil presenta algunas carencias para analizar correctamente la compatibilidad de la conducta empresarial con las normas de libre competencia. En particular, los jueces carecen de ciertos poderes de instrucción propios de las autoridades administrativas, tales como la facultad de ordenar de oficio la práctica de pruebas, remitir a las empresas requerimientos de información o practicar inspecciones domiciliarias. Otra novedad, que sin duda tendrá implicaciones prácticas para las empresas, es la supresión del sistema de autorización individual de acuerdos restrictivos de la competencia. Este sistema se sustituye por un régimen de autoevaluación, en línea con el Derecho Antitrust norteamericano. Las empresas ya no tendrán la posibilidad de obtener una protección expresa de acuerdos que, aunque produzcan efectos positivos para empresas y consumidores, contengan pactos limitadores de la competencia entre las partes.

El nuevo régimen introduce así un considerable grado de incertidumbre respecto del régimen anterior. Las resoluciones judiciales no concederán a las empresas el mismo grado de seguridad jurídica que actualmente confiere una autorización de la Comisión Europea. El riesgo de resoluciones judiciales contradictorias para contratos aplicables en toda la Unión está servido.

Por otra parte, el nuevo reglamento sobre control de concentraciones modifica el criterio de análisis de fondo de estas operaciones. Hasta la fecha, debían prohibirse sólo las concentraciones que creaban o reforzaban una posición de dominio. Este criterio ha sido sustituido por el "test de disminución sustancial de la competencia".

Este nuevo criterio de evaluación de las concentraciones, coincidente con el previsto en la ley española, amplía las potestades de intervención administrativa de la Comisión Europea en la economía: se le permite prohibir concentraciones que, aunque no proporcionen un dominio sobre los mercados, sean susceptibles de producir efectos anticompetitivos.

Resultaría deseable una adaptación del Derecho español (eliminando el régimen de autorización singular) a los principios europeos.

Nuestro sistema de decisión en política de competencia ha sido objeto recientemente de crítica en foros internacionales. No es suficiente la mera atribución de funciones a los nuevos juzgados. Es necesario un compromiso político que proporcione un respaldo a los órganos responsables de velar por la libre competencia.

El programa del nuevo Gobierno prevé profundas reformas en los procedimientos y órganos administrativos de aplicación. Es de desear que estos cambios no se demoren y el sistema renueve su impulso de la eficiencia y libertad en los mercados. Una profunda reforma se impone para garantizar que las normas se aplican con el mínimo de intervención de los poderes públicos, que deben perseguir el interés general con rigor, pero en contacto permanente con la realidad de la vida económica.

Jaime Folguera Crespo es abogado.