Sobre la ineficacia de los pactos parasociales

Entre las cuestiones más controvertidas de la flamante Ley 26/2003 sobre transparencia de las sociedades cotizadas, sobresale sin duda la sanción de ineficacia que se impone a los pactos parasociales preexistentes que cumplan una doble condición: que vinculen a accionistas con una participación conjunta superior al 25% del capital (umbral al que nuestro ordenamiento anuda -como es sabido- la obligación legal de formular una OPA), y que ninguno de ellos haya formulado una OPA como la que habría resultado exigible a la sazón para adquirir una participación igual a la de los socios concertados.

Aunque la determinación precisa de los pactos que deben quedar sujetos a esta previsión legal ha dado lugar a las más variadas interpretaciones, me parece que tanto la previsión de estas dos condiciones como los términos en que se formulan resultan inequívocos en cuanto a la finalidad normativa perseguida por el legislador. La sanción de ineficacia aspira, sencillamente, a deshacer o desmontar las posiciones de control que hayan podido formarse en las sociedades cotizadas por vía contractual, a través de meros acuerdos de concertación o de sindicación entre socios, y no mediante un procedimiento público y concurrencial como el que encarna la OPA.

"La simple concertación o sindicación -mientras no vaya acompañada de una adquisición de acciones- no obliga a formular una OPA"

Se trata, por tanto, de una medida destinada a combatir las "barreras contractuales" que en muchas sociedades entorpecen la posible realización de operaciones de toma de control y que, desde esta perspectiva, engarza con el régimen previsto en la propuesta de directiva europea sobre OPA, que -siguiendo el ejemplo del derecho italiano- decreta expresamente la ineficacia e inoponibilidad de cualquier restricción convencional a la libre transmisión de las acciones en caso de presentación de una OPA sobre la sociedad.

Siendo esto así, debe entenderse que, a los efectos de la aplicación de este régimen, resulta irrelevante que los pactos en cuestión hayan sido divulgados o no en su momento. La ley precisa de forma explícita que la sanción de ineficacia opera incluso en el supuesto de que se produzca la comunicación, el depósito y la publicación de los pactos, lo que revela claramente que no los sanciona por su eventual carácter secreto y falta de publicidad, sino por sus indeseados efectos de bloqueo sobre la situación de control de las sociedades cotizadas.

Y más infundada aún resulta en el plano jurídico la pretensión de que los pactos afectados serían exclusivamente aquellos que se hubiesen celebrado en su momento con infracción del régimen de OPA.

Al margen de que en nuestro derecho la simple concertación o sindicación -mientras no vaya acompañada de una adquisición de acciones- no es una hipótesis que active la obligación legal de formular una OPA, lo cierto es que la apreciación de una eventual situación de irregularidad debería dar lugar -como fácilmente se entiende- a la aplicación de las sanciones que el ordenamiento predispone para los supuestos de adquisición de una participación significativa con elusión de OPA, consistentes en la suspensión de los derechos políticos de las acciones irregularmente obtenidas y en la imposición de sanciones administrativas a los adquirentes.

La simple idea de que una ley pueda decretar la "ineficacia" de situaciones jurídicas que serían, en su caso, manifiestamente ilegales y que deberían merecer, en consecuencia, la aplicación de las correspondientes sanciones civiles y administrativas, pugna abiertamente con el más elemental sentido de racionalidad normativa (entre otras muchas razones, porque la sanción de ineficacia, lejos de ser tal, equivaldría entonces a un provechoso "indulto" para los sujetos infractores, que, en virtud de la dadivosa intervención del legislador, habrían visto sanadas de forma sobrevenida las adquisiciones ilegalmente realizadas).

El legislador, como no podía ser de otra forma, no prejuzga en modo alguno la regularidad jurídica de los acuerdos parasociales que hayan podido celebrarse con anterioridad a la Ley 26/2003, sino que se limita a deshacer las situaciones de control que tengan su origen en dichos acuerdos con el fin de desconcentrar la estructura de propiedad de las sociedades afectadas.

De este modo se pretende que, a partir de ahora, la obtención o consolidación de cualquier posición contractual de control en una sociedad cotizada, además de realizarse de forma pública en atención al nuevo régimen de publicidad de los pactos parasociales, pueda ser enjuiciada de acuerdo con las severas condiciones que se derivan -tras la reforma operada en abril de 2003- de la actual regulación jurídica de las OPA, que a estos efectos atiende tanto a la superación de determinados umbrales o porcentajes de capital como a las posibilidades efectivas de nombramiento de administradores por parte del adquirente de cualquier participación accionarial.

Javier García de Enterría es catedrático de Derecho Mercantil y abogado.