El derecho de Batasuna a no condenar

El próximo 26 de agosto parece que el Congreso de los Diputados adoptará el acuerdo de instar al Gobierno a que solicite la ilegalización de Batasuna de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica 6/2002, de Partidos Políticos.

Aunque es probable que en el escrito del Gobierno en el que se formalice la solicitud de ilegalización sean diversos los motivos que se aleguen, a nadie se le oculta que el origen de la solicitud está en el reciente atentado en Santa Pola y en la negativa de la dirección de Batasuna a condenar dicho atentado inmediatamente después de haberse producido o de hacerlo en cualquiera de las instituciones (Parlamento vasco, Diputaciones o Ayuntamientos) en las que cuenta con representación y en las que se han aprobado mociones de condena.

Dicho en pocas palabras: la Ley de Partidos se va a aplicar no por la justificación del atentado, sino por la no condena, por el silencio de Batasuna ante el atentado de ETA. Éste es el motivo por el que se va a solicitar su ilegalización, aunque habrá otros muchos que seguro que figurarán en el escrito dirigido a la Sala Especial del Tribunal Supremo prevista en el artículo 61 de la LOPJ.

Esta manera de proceder no sólo plantea un problema de legalidad, de si la no condena o el silencio pueden considerarse incluidos entre las conductas contempladas en el artículo 9 de la LO 6/2002, sino que plantea un problema de constitucionalidad, de hasta qué punto la propia redacción del artículo 9 de la mencionada LO es compatible con la Constitución. Al examen de esta cuestión van dirigidas las siguientes líneas. Y para ello hay que empezar por la Constitución Española (CE).

La Constitución Española contempla los partidos políticos desde una doble perspectiva. Son, en primer lugar, el resultado del ejercicio del derecho de asociación reconocido en el artículo 22 de la Constitución. Son, además, instituciones de relevancia constitucional expresamente mencionadas en cuanto tales en el artículo 6 de la CE. Es importante que esto no se pierda de vista. La Constitución podría no contener el artículo 6, pero no podría no contener el artículo 22. El derecho de asociación es un contenido obligatorio de la Constitución. La mención expresa de los partidos políticos es opcional. Está, pero podría no estar.

Quiere decirse, pues, que la legislación de partidos tiene que ser analizada, ante todo, desde la perspectiva del artículo 22; es decir, desde la perspectiva del derecho fundamental de asociación tal como está constitucionalmente reconocido. Éste es el canon de constitucionalidad con base en el cual hay que enjuiciar cualquier ley de partidos.

Y en el artículo 22 se reconoce el derecho de asociación con un solo límite: el Código Penal. 'Se reconoce el derecho de asociación', dice el apartado 1, para añadir el 2: 'Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales'. En el apartado 5 se prohíben expresamente las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar. La persecución de fines o la utilización de medios tipificados como delito es el único límite que el constituyente ha establecido para el ejercicio del derecho de asociación. También en su vertiente política, ya que 'un partido político es una forma particular de asociación y el citado artículo 22 no excluye las asociaciones que tengan una finalidad política, ni hay base alguna en él para deducir tal exclusión' (STC 3/1981, FJ 1º).

Corolario de este límite es que un partido político sólo puede ser declarado ilegal por el juez penal y en un proceso con todas las garantías constitucionales del proceso penal, entre las que figura el derecho a guardar silencio, no declarar contra uno mismo y no confesarse culpable. En el proceso penal, el que calla nunca otorga, sino que simplemente no dice nada. O el que habla ambiguamente.

¿Puede introducir el legislador un límite adicional distinto al expresamente querido por el constituyente como único? ¿Puede un partido ser declarado ilegal por un motivo distinto de la tipificación de su actividad como delictiva? ¿En dónde está la habilitación constitucional para que el legislador pueda proceder de esta manera?

Es cierto que, aunque el artículo 6 no forme parte del contenido obligatorio, sino del contenido opcional de la Constitución, forma parte de la misma, y es, por tanto, norma constitucional. En consecuencia, si en el artículo 6 se pudiera encontrar una habilitación constitucional para la LO 6/2002, de Partidos Políticos, sería suficiente.

Lo que ocurre es que en dicho artículo no hay tampoco habilitación constitucional para que el legislador haya dictado la norma que ha dictado. Y no la hay porque el artículo 6 contempla exclusivamente la 'organización y funcionamiento' internos del partido y no su actividad exterior. El constituyente, en el artículo 6, se limita a exigir que el resultado del ejercicio del derecho de asociación en su vertiente política sea una organización internamente democrática. Nada más. No hay nada en la redacción del artículo 6 que permita al legislador regular 'las actividades' de los partidos políticos e imponerles unos límites distintos de los que estén tipificados como delitos.

La decisión del constituyente respecto del control de constitucionalidad / legalidad de los partidos políticos es clara. El control de la organización y funcionamientos internos del partido es un control de constitucionalidad. El control de la actividad del partido hacia el exterior es un control de legalidad penal. El límite de la actividad de un partido político no es la Constitución, sino el Código Penal.

Es lógico que así sea. Partidos que persiguen objetivos incompatibles con la Constitución los ha habido, los hay y los habrá siempre. Un partido político que considere que el Estado de las Autonomías es un disparate y que sería mejor una organización unitaria y centralista del Estado estaría proponiendo algo anticonstitucional, pero no podría ser declarado ilegal por eso. De la misma manera que tampoco podría serlo un partido que considerara que se debe restablecer la pena de muerte o imponer el cumplimiento íntegro de las penas. Esto no cabe en la Constitución, pero no convierte a un partido en ilegal. Utilizar la Constitución como canon de legalidad o ilegalidad de un partido político es peligrosísimo. El canon es y debe ser el Código Penal. El constituyente tenía y sigue teniendo razón al redactar los artículos 22 y 6 de la Constitución en los términos en que lo hizo.

El que no la tiene es el legislador que ha aprobado la LO 6/2002. No hay cobertura constitucional para el Capítulo II, que reza así: 'De la organización, funcionamiento y actividades de los partidos políticos'. En el artículo 9 incluido en dicho Capítulo, el legislador regula las 'conductas' de los partidos que pueden acabar conduciendo a su declaración de ilegalidad. Ninguna ley de desarrollo del artículo 22 de la CE puede hacer esto. Y la LO 6/2002 es ley orgánica porque es una ley de desarrollo del artículo 22 de la CE, no porque lo sea del artículo 6 CE. En lo que a la actividad del partido se refiere, tiene que limitarse a la remisión a la legislación penal, pues ninguna ley puede regular la declaración de ilegalidad de un partido cuando su actividad no es constitutiva de delito. En consecuencia, o se tipifican como delitos las actividades descritas en el artículo 9 de la Ley de Partidos y se las incorpora al Código Penal (algo que es técnicamente muy difícil, por no decir imposible) o se revisa la Constitución y se incorpora a la misma un límite en el ejercicio del derecho de asociación que en su redacción actual no contiene (algo que espero que nadie esté tan falto de juicio como para que se le ocurra proponerlo).

En la primera aplicación de la LO 6/2002 se está poniendo de manifiesto la equivocación que ha supuesto salirse del marco establecido por el constituyente e intentar establecer una vía distinta de la penal para declarar ilegal a un partido político. Calificar la no condena o el silencio como conducta que puede conducir a la declaración de ilegalidad de un partido político no solamente vulnera frontalmente el artículo de la 22 CE, del que la LO 6/2002, no se olvide, es una norma de desarrollo, sino que vulnera además el artículo 16 de la Constitución. La libertad ideológica en su vertiente positiva en conexión con la libertad de expresión es un derecho extraordinariamente fuerte, como recordaba hace unos días Marc Carrillo con mención expresa de la STC 20/1990 ('La no condena del terrorismo y el Derecho', EL PAÍS del 13 de agosto de 2002). Pero en su vertiente negativa lo es todavía más. El derecho a que nadie te pregunte sobre lo que piensas acerca de una determinada cuestión o a que te hagan un juicio de intenciones con consecuencias jurídicas sobre lo que has querido decir al pronunciarte sobre un determinado acontecimiento es casi el único derecho fundamental que no tiene límites. La no condena o el silencio de Batasuna ante el atentado de Santa Pola, por repugnante que resulte, queda amparado por ese derecho fundamental. Es absolutamente impenetrable desde el exterior. Y no se puede extraer ninguna consecuencia jurídica del mismo.

Coincido desde una perspectiva política con el análisis que hace Antonio Elorza de la posición de Batasuna ('Más allá del silencio', EL PAÍS, 16 de agosto de 2002). No tengo la menor duda de que Batasuna ha pretendido justificar el atentado de ETA en Santa Pola. Pero ese análisis es jurídicamente irrelevante. Un juicio de intenciones no tiene cabida en un proceso de ilegalización de un partido político.

Me imagino que la decisión política ya está tomada y que es irreversible. Ya veremos qué ocurre cuando tenga que ser revisada jurídicamente.

Javier Pérez Royo es catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla.