¿Una nueva instancia de lo penal?

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional que ha comportado la excarcelación de la Mesa Nacional de Herri Batasuna ha levantado una justificada polémica en la que se han podido oír voces de distinto signo y valoraciones bien diferentes sobre el contenido y las consecuencias de la misma. El presente artículo no pretende ser un elemento más para la polémica, ni tampoco pronunciarse sobre los aspectos más políticos de la cuestión. Éste es un objetivo que, en todo caso, queda al margen de estas líneas y muy distante de la voluntad de su autor.Pero debería ser posible acercarse a una valoración de lo que esta sentencia representa desde una perspectiva que no tenga en cuenta ni quienes han sido los amparados por la misma, ni si su resolución favorece o perjudica el proceso de paz. Debería poderse formular una valoración al margen de los sujetos y de los actos sometidos a la consideración del Tribunal Constitucional para introducirse directamente en las consecuencias más generales de esta sentencia.

De hecho, el núcleo de la misma radica en la afirmación que contiene de que una sanción sólo puede estimarse como constitucionalmente legítima si en la formulación del tipo y en su aplicación se han respetado las exigencias propias del principio de legalidad penal y si, además, no han producido, por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que priva o un efecto disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada. En base a todo ello, se eleva la exigencia de proporcionalidad de la sanción penal a un elemento integrante del principio de legalidad, amparado y protegido por nuestro texto constitucional.

Es decir, el Tribunal Constitucional define, a través de su resolución, cuál será el examen que a partir de ahora se realizará por el mismo en relación a cualquier recurso de amparo derivado de una sentencia de lo penal. Rechazar el amparo solicitado deberá exigir una previa consideración de cuál sea la formulación del tipo delictivo en el Código Penal y si de la aplicación del mismo no resulta un sacrificio innecesario o desproporcionado para los que hubieren sido condenados en la jurisdicción penal. Este análisis que el tribunal se autoimpone como norma de conducta en el futuro resulta difícil de disociar de la generación de una nueva instancia de lo penal: el Tribunal Constitucional ha asumido desde la perspectiva del principio de la proporcionaldad de la pena el papel de una nueva instancia de lo penal, que le compromete a entrar en el fondo del asunto para producir la resolución que debería rechazar o estimar el amparo solicitado.

Resultará difícil a partir de ahora para el Tribunal Constitucional rechazar de plano un recurso de amparo que tenga por base una sentencia penal sin entrar en el fondo de la cuestión desde la misma perspectiva que lo ha hecho en la sentencia que ahora se comenta. Si no fuera así, estaríamos en presencia de una actitud discriminatoria, en la que a unos se aplicaría una vara de medir que a otros se les podría negar; todo ello difícilmente compatible con el principio de igualdad de todos ante la Ley que inspira nuestro ordenamiento jurídico y constitucional.

Desde algunas versiones se ha querido ver, en la sentencia que se comenta, una invasión del tribunal en el campo del legislador; para otros, ha sido introducirse en funciones que, en principio, corresponden al orden jurisdiccional ordinario. Siendo todo ello de gran trascendencia, sería precipitado, a través de esta sola sentencia, querer construir una crítica de tan ambicioso calado. Ello no quiere decir que para responder a ambas críticas será necesario, por parte del Tribunal Constitucional, encontrar respuestas que vayan más allá de la simple negación no fundamentada por cuanto en la línea de los indicios éstos son más que suficientes para permitir aventurar la hipótesis de que la pretendida invasión competencial se habría producido.

Pero lo que no resulta cuestionable es que con esta sentencia se marca una clara inflexión del Tribunal Constitucional, que asume, por la vía del recurso de amparo derivado de la sentencia de lo penal, una función revisora propia de una nueva instancia. En todo caso, no deja de sorprender que, en un momento en el que se discute sobre la necesidad de limitar los recursos que puedan presentarse delante del tribunal, se haya abierto con esta sentencia una vía que permite e incluso exige que el tribunal deba conocer de otras muchas situaciones en las que deberá examinarse el fondo del asunto para determinar si el principio de la proporcionalidad de la pena ha sido o no respetado.

En cualquier caso, casi podría plantearse la conveniencia de que, en las resoluciones del Tribunal Constitucional que en el futuro se dicten en recursos de amparo de la naturaleza del que se está comentando, figurase casi como una constante la referencia "no habiéndose vulnerado el principio de proporcionalidad de la pena" que evite acciones posteriores ante el Tribunal de Justicia Europeo por lo que pudiera entenderse como actitud discriminatoria por comparación con la doctrina sentada por la sentencia comentada.

Todo ello no tiene nada que ver ni con el fondo político de la sentencia ni con la polémica que ha levantado. Se trata no tanto de discutir esta resolución como de conocer y reflexionar sobre en qué medida, a partir de la misma, podría configurarse el Tribunal Constitucional como una nueva instancia de lo penal.

Si ello fuera así, debo confesar que ésta no era mi voluntad cuando definimos en su día la función del Tribunal Constitucional en la propia Constitución y cuando seguidamente elaboramos la Ley Orgánica que regula el funcionamiento de dicho tribunal.