Una explicación jurídica sobre el mercado del agua

El tema del mercado del agua está de moda y brotan como setas por doquier defensores del mercado del agua, sobre todo entre economistas jóvenes e inexpertos que encuentran en este tema de la gestión del agua un escenario apropiado para afilar, como jóvenes leones del neoliberalismo, sus garras ideológicas. Dan entusiastas explicaciones o incluso nos explican derechos extranjeros, como el californiano, el chileno o el australiano. Suele presuponerse en estas explicaciones que el derecho español prohíbe y ha prohibido siempre el mercado del agua, y se propone a veces, por ello, con frecuencia desde posiciones de auténtico fundamentalismo liberal, que se realice un drástico cambio legal "introduciendo" en la rígida e inflexible normativa jurídica de las aguas los efectos benéficos y supuestamente racionalizadores del mercado.Hay que decir, sin embargo, que este discurso fundamentalista adolece casi siempre del grave desconocimiento de los datos jurídicos más elementales sobre nuestro derecho vigente e histórico y que es adobado en ocasiones con explicaciones históricas o histórico-jurídicas sencillamente grotescas.

Para conocer el marco jurídico vigente sobre la transmisibilidad de derechos sobre aguas hay que saber lo siguiente. Primero, que la propiedad privada sobre aguas (y todavía son muy importantes las aguas privadas, en particular las subterráneas) ha sido siempre transmisible como cualquier otra propiedad, tanto bajo la ley anterior de 1879 como bajo la actual de 1985, y que lo confirma así, bajo ambas leyes, abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo. Segundo, que no había ninguna norma en la anterior ley de aguas que prohibiese expresamente la venta o transmisión de concesiones de aguas, aunque se podía afirmar que acaso el espíritu de algunos preceptos relativos a concesionarios de riegos integrados en comunidades de regantes (pero sólo en tal caso y si atendemos a dicho problemático espíritu) presuponían una vinculación jurídica entre la finca y la concesión para riego. Tercero, que llegaron pocos casos de ventas o cesiones de concesiones administrativas sobre aguas públicas al Tribunal Supremo, pero que parece que en todos ellos el alto tribunal admitió, creo que con razón, la transmisibilidad de la concesión. Cuarto, que la regulación actual sobre la transmisibilidad de derechos sobre aguas públicas y concesiones administrativas se contiene en los artículos 61, 62, 59-4°, 60 y disposición transitoria 1ª, apartado 1º (esta última norma, fundamental en el análisis del problema y habitualmente olvidada incluso por los juristas), de la vigente Ley de Aguas y desarrollo reglamentario de estos preceptos. Y quinto, que del análisis de dichos preceptos se deduce no sólo que la regla general es la de la libre transmisibilidad de las concesiones o derechos sobre aguas públicas (artículo61, párrafo 2°), sino que la regla general cubre probablemente un campo mucho más amplio que el de las excepciones fijadas en la ley en los artículos 59-4° y 61, párrafo 1°. Y digo sólo probablemente porque el campo cubierto por la regla general sería algo menor si se entendiera que tiene alcance retroactivo y alcanza a todas las concesiones para riego otorgadas antes de 1986 la excepción del artículo 59-4° de la ley, lo que, aunque no del todo indefendible, creo que sería preferible rechazar.

O sea, en definitiva, y aun con la duda interpretativa apuntada, que el campo de un posible mercado de aguas, en el conjunto de todas las aguas privadas y públicas de nuestro país, es ya muy amplio en nuestro derecho vigente. Por eso, los que pretenden "introducir" el mercado en nuestro derecho pretenden algo imposible, sencillamente porque el mercado ya está introducido. Lo único que cabalmente cabría hacer es reducir el ámbito de sus excepciones o suprimir éstas, o suprimir (poco razonablemente entonces) el requisito posterior a la transmisión de la concesión de su inscripción en el Registro de Aguas. Lo que convierte en raras en la práctica las transmisiones entre particulares de derechos sobre aguas públicas o privadas no es, como norma, la imposibilidad jurídica de las mismas, sino razones económicas y razones jurídicas difusas y colaterales, sobre las que difícilmente podrá incidir una reforma legal.

En cuanto a las explicaciones históricas con que se pretenden a veces apoyar estos argumentos fundamentalistas que critico diré, como ejemplo, que un reciente librito de setenta páginas de texto útil, editado en 1998 por el Círculo de Empresarios y al que se califica optimistamente en la portada como "monografía", sostiene que la supuesta prohibición legal del mercado de aguas responde a la autarquía económica con su sistema de planificación central antimercado establecidos por la dictadura del general Franco. Esto es grotesco, como antes adelanté. El intervencionismo administrativo (que no prohibición legal del mercado), que en efecto preside la gestión de las aguas públicas en nuestro derecho vigente, fue configurado básicamente por las leyes liberales de aguas de 1866 y 1879, leyes genuinamente representativas de lo que los juristas o los historiadores llamamos la codificación y de la ideología liberal de la revolución burguesa, y leyes que hicieron en esencia una inteligente relectura para su tiempo de las soluciones e ideas que el genio jurídico de los romanos dejó establecidas en la compilación del emperador Justiniano.

El importante problema de la probablemente necesaria flexibilización de las concesiones administrativas finalistas inventadas sobre precedentes romanos por el Estado liberal del siglo pasado, flexibilización que sí podría vigorizar unos intercambios de aguas ya hoy posibles jurídicamente, está planteado en la doctrina jurídica, pero es un problema técnico y dogmático de gran envergadura y en absoluto accesible por el momento a meros aficionados al estudio del derecho de aguas o a economistas curiosos. Es un problema que no creo pueda tratarse tampoco en el limitado marco de un artículo periodístico. Y algo parecido podríamos decir del problema de si ponerle un precio, y cuál, al mero uso del agua pública. Pero estén tranquilos los economistas, que los juristas procuramos esforzarnos en comprender mejor las raíces de nuestra tradición juridica, precisamente para mejor enfrentar los nuevos problemas, retos y propuestas. Pensamos sobre estos problemas. Que no pretendan hacer ellos nuestro trabajo.