Por qué no

El 4 de febrero de 1995, Francisco Lledó y Manuel Zorrilla, decano y profesor, respectivamente, de la Facultad de Derecho de Deusto, publicaron un artículo en EL PAÍS, Caso GAL: instrucción y opinión pública, en el que advertían de que, en el caso del que juez Garzón no remitiera las actuaciones inmediatamente al Tribunal Supremo, la instrucción estaría viciada de inconstitucionalidad y sería, consiguientemente, nula.La argumentación de dichos profesores era la siguiente: el juez instructor no puede manipular la realidad y dejar fuera de ella a quien objetivamente forma parte de la misma, porque esa manipulación de la realidad comporta la conculcación de las reglas objetivas de atribución de competencia a los órganos judiciales, y con ello se vulnera el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley reconocido en el artículo 24 de la Constitución.

Desde finales de diciembre, decían dichos profesores, es "notoria" la presencia en el caso GAL de persona aforada, a la que se imputa conducta presuntamente delictiva. Tales imputaciones o cargos son de dominio público y "no dejan de resultar porque el juez instructor los haya silenciado o prescindido de consignarlos de manera expresa". Pues "los cargos resultan contra esas personas aforadas porque lo reconoce un sector caracterizado y audible de la opinión pública, lo afirman con certeza y razonabilidad los medios de comunicación, lo aceptan los más objetivos observadores sociales, lo subrayan los adversarios políticos de los afectados y lo dicta el sentido común por encima de todo".

Dicho en pocas palabras: nadie podía dudar desde finales del 94 que Barrionuevo era materialmente parte del sumario de los GAL y, en consecuencia, así debía haber sido considerado por el juez instructor dando traslado de las actuaciones al Tribunal Supremo. Pues "cercenar la realidad, fraccionarla artificialmente y aceptar -mirando de otro lado- que de ella sólo son parte las personas a las que la instrucción ha situado en el punto de mira de su averiguación es eludir -acaso peligrosamente- una regla de oro básica para la validez de la instrucción penal... Los cargos e imputaciones resultan contra todos los que, a primera vista, son parte de la realidad.

Sin exceptuar a quienes, por su condición de aforados, se asemejan a los personajes incómodos, que no aparecen en la fotografía porque una maniobra de prestidigitación [subrayado original] los ha hecho desaparecer".

Tal maniobra de prestidigitación, de ser continuada, podría comportar, si se acaba imputando a persona aforada, la anticonstitucionalidad y consiguiente nulidad de la instrucción. "La instrucción habría continuado en el ejercicio de una competencia no delegada por el Tribunal Supremo, que, informado de que resultaban cargos contra tales personas, podría haber optado por ratificarla o designar otro juez instructor. La falta de competencia -por ausencia de ratificación- daría lugar a la nulidad de todas las actuaciones practicadas desde que habiéndose debido evacuar sólo las primeras diligencias se prescindió de la preceptiva puesta en conocimiento del órgano superior.

La vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado en la ley y, quizá, del derecho a obtener información de los cargos resultantes determinaría que todas las pruebas logradas en esas circunstancias perdiesen la consideración de tales y se expusiesen a la suerte de su destrucción e inutilización definitiva. El fracaso de la instrucción estaría servido [subrayado original] en tales circunstancias y cualquier tentativa de reconstituir en el futuro esos elementos de convicción tropezaría con dificultades insalvables".

Esto es lo que decían los profesores Lledó y Zorrilla el 4 de febrero y es lo que he reiterado en estos últimos días en diversos medios de comunicación.

El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley -a través del cual se protegen todos los demás derechos fundamentales- exige el establecimiento de unas reglas objetivas de atribución de competencia que son indisponibles para los órganos judiciales. Tales reglas de atribución de competencia sólo pueden ser excepcionadas por la propia Constitución. Es. lo que ocurre con diputados y senadores. El artículo 71.3 CE dispone que el juez ordinario predeterminado por la ley es en ese caso la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

En desarrollo de dicho precepto, la ley que regula la vía para proceder penalmente contra diputados y senadores dispone en su artículo 2 lo siguiente: "Si incoado sumario por un juez de instrucción... apareciesen indicios de responsabilidad contra algún senador o diputado, tan pronto como fueren practicadas las medidas necesarias para evitar la ocultación del delito o la fuga del delincuente, se remitirán las diligencias en el plazo más breve posible al Tribunal Supremo".

La dicción literal del precepto es clara así como la finalidad del mismo. Tan pronto como aparecen indicios respecto de persona aforada, el juez instructor pierde la competencia, que pasa al Tribunal Supremo. Este puede delegar el ejercicio (no la titularidad) de la competencia instructora en el propio juez o designar un nuevo juez instructor.

Es verdad que el término "indicios" puede ser objeto de distintas interpretaciones. Puede serlo en sentido técnico, como "indicios racionales de criminalidad". O puede serlo en sentido no técnico, como conocimiento de conducta de persona aforada que pudiera ser eventualmente constitutiva de delito.

El juez Garzón en su exposición razonada opta inequívocamente por la segunda interpretación. De ahí que, en el último apartado de la misma, cuando tiene que concretar las posibles imputaciones a personas aforadas, afirme expresamente que los datos que obran en su poder "ni tan siquiera alcanzan la categoría de indicios racionales de criminalidad" . Y, sin embargo, los remite al Tribunal Supremo. La interpretación es razonable y encaja con la letra y el espíritu de la ley. Lo que no es razonable es la aplicación que hace de la ley, interpretada de esta manera, a Barrionuevo.

Y no lo es porque la conducta de Barrionuevo aparece en el sumario como susceptible de ser imputada de algún delito desde diciembre de 1994. En consecuencia, para no vulnerar el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, el juez Garzón tendría que haber remitido en ese momento las diligencias al Tribunal Supremo. A partir de ese momento, el Tribunal Supremo podría haber decidido que Garzón continuara la instrucción. Pues Barrionuevo no tiene derecho a que el juez Garzón no instruya, sino a que el Tribunal Supremo decida quién es el juez instructor.

En pocas palabras: el juez Garzón sólo podría haber continuado la instrucción por delegación del Tribunal Supremo y bajo la supervisión y control de éste. Al no haberlo hecho así, la instrucción es anticonstitucional. El estudio detenido de la exposición razonada remitida por el juez Garzón al Tribunal Supremo no permite otra conclusión. La anticonstitucionalidad es notoria.