Silva, los delitos y la doctrina Botín

 Jesús María Silva, penalista que defiende a la infanta Cristina.

Lo ha dicho Miquel Roca: la defensa "no contempla" que la infanta Cristina se pueda sentar en el banquillo.

Esto es, en lenguaje jurídico, que "no contempla" la posibilidad de que se abra juicio oral contra ella.

El catedrático de Derecho Penal, Jesús María Silva, ¿cómo tratará en su recurso de apelación (contra el auto de transformación del juez Castro) ante la sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca el tema de la doctrina Botin?

Si no tratase el asunto y en la hipótesis, improbable ahora mismo, de que el juez Castro dictase, a petición de las acusaciones populares, el auto de apertura de juicio oral contra la infanta Cristina, a la defensa solo le quedaría la posibilidad de impugnar el auto por nulidad.

Es decir: invocando que no puede sentarla en el banquillo.

 Porque el auto de apertura de juicio oral no es recurrible como tal. Por ello, fuentes jurídicas señalan que el recurso de apelación contra el auto de transformación en el cual se mantiene a la infanta como imputada es el momento para plantear, alternativamente, la doctrina Botín.

 Una cosa es que este punto no sea la columna vertebral del recurso de Jesús María Silva. Y otra plantear el asunto para que la Audiencia de Palma lo analice en sus deliberaciones.

Silva desarrollará todo el material que versa sobre la inexistencia de los delitos fiscales y el blanqueo de capitales. 

Pero, de formación jurídica alemana, se extenderá, según fuentes jurídicas, sobre lo que el juez Castro define como la colaboración silenciosa de la infanta Cristina con su marido Iñaki Urdangarín en los delitos fiscales.

En su auto de transformación, el juez Castro dice: "Los delitos contra la Hacienda pública que se imputan a Don Iñaki Urdangarin difícilmente se podían haber cometido sin, cuando menos, el conocimiento y la aquiescencia de su esposa por mucho que de cara a terceros indiciariamente mantuviera una actitud propia de quien mira para otro lado". 

El juez le imputa dos delitos fiscales cometidos por su marido en la declaración del IRPF de los ejercicios 2007 y 2008 a través de la sociedad Aizoon, sociedad que comparten al 50%.

Prosigue el juez: "Hay sobrados indicios de que Doña Cristina de Borbón ha intervenido, de una parte, lucrándose en su propio beneficio y, de otra, facilitando los medios para que lo hiciera su marido, mediante la colaboración silenciosa de su 50% del capital social de Aizoon, de los fondos ilícitamente ingresados en la mercantil, procedentes de los lucrados por la Asociación Instituto Nóos a costa de las arcas públicas de las comunidades valenciana y balear".

Silva va a razonar, según fuentes jurídicas, sobre el deber del cónyugue, en este caso la infanta (declaración de impuestos por separado), y mostrará que esa cooperación necesaria es inexistente ya que el sujeto pasivo es el marido, Urdangarín. Esa cooperación no ha sido, según Silva, probada hasta el momento. Tampoco el delito de blanqueo.

Pero, además de combatir la existencia de estos delitos, está el tema de la jurisprudencia.

Silva ya planteó el tema de la doctrina Botín en su recurso de apelación contra la primera imputación de la infanta Cristina, en abril de 2013.

Según explicaba, "no tiene sentido" una imputación con "nulas posibilidades de prosperar", máxime cuando la Fiscalía Anticorrupción y la Abogacía del Estado han mostrado su disconformidad con la decisión del juez, y teniendo en cuenta que un imputado no puede llegar a la fase del juicio si contra él las acusaciones no han formulado solicitud de apertura de juicio oral alguna. 

"Es una clara contradicción con la práctica cotidiana de los juzgados y tribunales" el hecho de citar a declarar a su patrocinada "estando claro a estas alturas del proceso que sólo la acusación popular", ejercida por el sindicato Manos Limpias, "podría estar interesada" en esta diligencia.

La sección segunda, integrada por los magistrados Gómez-Reino, Jiménez Vidal y De la Serna Pedro, se refirió a este asunto en el auto que suspendía la primera imputación.

El 7 de mayo de 2013, señalaban:

"Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la imputación del Juez Instructor ha contado con el apoyo de la acusación popular, representación que a lo largo de la causa ha mostrado y manifestado una actitud favorable a instar la imputación de la Infanta Doña Cristina y dicha acusación, atendida la naturaleza de los hechos y delitos investigados (excluyendo tal vez los delitos contra la hacienda pública ya que en este caso existe un perjudicado que es la propia Agencia Tributaria representada en la causa por la Abogacía del Estado), gozaría de legitimación para en su caso llegado el momento ejercer la acción penal contra la Infanta apelante".

Se ha dicho que la doctrina Botín se aplica a delitos fiscales.

Es una versión errónea.

La sentencia del Triubunal Supremo, de diciembre de 2007, no va sobre delitos fiscales sino sobre las normas procesales. Para delitos fiscales y para todos los delitos.

Es la defensa de la actuación de la Audiencia Nacional en el caso de las cesiones de crédito, en el cual Emilio Botín y otros acusados son sentados en el banquillo.

Lo que la ampulosamente llamada doctrina Botín confirma es la defensa literal del artículo 782.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal que ya había realizado la Audiencia Nacional al archivar la causa de cesiones de crédito.

Si el Fiscal y la acusación particular piden el sobreseimiento de la causa, el juez lo acordará.

Meses después, en 2008, el Tribunal Supremo ve el recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) que declara a Juan María Atutxa, ex presidente del Parlamento Vasco, inocente de un delito de desobediencia. Es un recurso de la acusación popular de Manos Limpias precisamente porque en aplicación de la doctrina Botín el TSJPV falla que la petición en solitario de la acusación popular no vale para conseguir llevar al banquillo al imputado, habida cuenta de que el Fiscal pedía el sobreseimiento.

El Tribunal Supremo se corrige a sí mismo y señala que el caso de desobediencia es diferente.

"El delito de desobediencia por el que se formuló acusación carece, por definición, de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular. Traducción obligada de la naturaleza del bien jurídico tutelado por el art. 401 del Código Penal es que el Fiscal no puede monopolizar el ejercicio de la acción pública que nace de la comisión de aquel delito. De ahí la importancia de que, en relación con esa clase de delitos, la acción popular no conozca, en el juicio de acusación, restricciones que no encuentran respaldo en ningún precepto legal", dice la sentencia, cuyo ponente es el magistrado Manuel Marchena.

 Añade: "Tratándose de delitos que afectan a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual, es entendible que el criterio del Ministerio Fiscal pueda no ser compartido por cualquier persona física o jurídica, que esté dispuesta a accionar en nombre de una visión de los intereses sociales que no tiene por qué monopolizar el Ministerio Público".

El Tribunal Constitucional, en la sentencia del ahora ex magistrado del TC, Enrique López, confirmó la actuación del Tribunal Supremo.

La sentencia del TS en el caso Atutxa, en realidad, se nutría de algunos elementos que ya en su día, al debatirse la sentencia de sobreseimiento de Botín de diciembre de 2007, habían aflorado en el Tribunal Supremo.

En su voto particular, por ejemplo, el magistrado Julián Sánchez-Melgar decía: "En efecto, no siempre es fácil de determinar cuál es el concreto ofendido o perjudicado por el delito, sobre todo en función de aquellos delitos cuyo bien jurídico protegido no es la vida, integridad física, honor, libertad o patrimonio de un particular, sino cuando se trata de intereses difusos o colectivos. ¿Quién es el perjudicado por un delito contra la Administración Pública: solamente el Abogado del Estado, solamente el particular afectado por la resolución prevaricadora, o todos los ciudadanos? ¿Quién es el afectado por un delito medioambiental? ¿Quién respecto a un delito contra la defensa nacional? ¿Quién en un delito contra la salud pública, cuando la jurisprudencia reiteradamente declara que no se puede confundir con la salud individual de cada uno de los destinatarios de las sustancias?"

Y pretendía de algún modo dar la puntilla:

En otras palabras, todo esto viene a cuento de lo siguiente: los magistrados de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca necesitarán tiempo y debate sobre jurisprudencia una vez que se pongan de acuerdo sobre la existencia/inexistencia de delitos fiscales y de blanqueo de la infanta Cristina. 

No lo tienen fácil ni saldrán totalmente airosos.

Porque la calle no está para filigranas jurídicas.