Una instrucción que cruza la raya

El Derecho no es una ciencia exacta, desde luego. Pero en un sistema político occidental moderno basado en la Ley y en la separación de poderes, no puede ser que el proceso de subsunción hecho por los tribunales —la operación mental mediante la cual quien aplica la norma decide que un determinado hecho está contemplado en la Ley— sea completamente imprevisible y arbitraria. El código del Derecho no es el de las ciencias naturales —verdadero o falso—, sino algo mucho menos claro: que una determinada interpretación “se pueda sostener”, esto es, que no sea completamente irrazonable.

El término lawfare, más que referirse a un concepto preciso, es un arma arrojadiza en el debate político. Se usa para afirmar que un tribunal está torciendo el Derecho con fines políticos persiguiendo a algún agente político para neutralizarlo como tal. Se ha dicho que ha habido lawfare contra Donald Trump, contra Pedro Castillo, contra Jair Bolsonaro o contra Luiz Inácio Lula da Silva, Cristina Fernández de Kirchner o Pedro Sánchez. En Derecho, el término sirve de poco. No es posible pronunciarse en el plano jurídico sin examinar en detalle una determinada aplicación de las normas, un determinado proceso.

Para ese examen hay que comenzar por reconocer que hay varias opciones de interpretación. Como antes se decía, existen casi siempre distintas vías para aplicar una norma, que quedan dentro de “lo que se puede sostener” en Derecho. Si un determinado acto de aplicación de la norma se mantiene dentro de ese espectro, afirmar que el órgano judicial persigue un determinado fin político no pasa de ser un mero juicio de intenciones. Por ejemplo, se puede pensar que la sentencia que dictó el Tribunal Supremo sobre el procés aplicó de modo inadecuado el delito de sedición que entonces existía, y que, más allá de esto, impuso una pena claramente desproporcionada, y ello con una determinada finalidad política. Pero también parece claro que esa resolución cabía dentro de la Ley (de diseño autoritario) tal y como existía en ese momento.

Si se quiere salvaguardar la separación de poderes, es necesario que haya respeto —aunque se formulen críticas— frente a las decisiones de los tribunales. Sin embargo, cuando estas decisiones se apartan del canon de “lo que se puede sostener”, no hay respeto que valga. Y las decisiones tomadas por el instructor en la investigación judicial seguida contra el fiscal general del Estado no merecen ese respeto. Como han explicado muchos juristas de muy distinta condición en estos últimos meses, quien ha dirigido esta investigación ha incurrido en varias interpretaciones completamente insostenibles, insoportables en Derecho, en el curso de la instrucción.

Por mencionar solamente dos elementos, entre otros: en primer lugar, en el plano procesal, y como dice sin ambages el magistrado Palomo del Arco en su voto particular frente a la mayoría de la sala de apelaciones del Tribunal Supremo que dio luz verde al auto de procesamiento contra el fiscal general, se le ha procesado de modo caprichoso: sin una base indiciaria mínima. Nada explica por qué hubo de ser García Ortiz quien filtrara el correo en cuestión, y no cualquier otra persona de las muchas que lo conocían. Que el relato imaginado por el instructor en torno a una conspiración entre el fiscal general y la fiscal provincial haya perdido uno de sus dos puntos de apoyo (pues la sala de apelaciones excluyó el procesamiento de esta última), pues da igual... Ha sido el fiscal general solo. En segundo lugar, en el plano del Derecho sustantivo, el instructor se ha empecinado en no contestar a la objeción, planteada de modo reiterado por las defensas, de que los hechos contenidos en el correo supuestamente filtrados no eran reservados, como exige la Ley, ya que precisamente el gobierno de la Comunidad de Madrid los había filtrado de modo distorsionado. Ahí sí, para “ganar el relato” de la existencia de una “operación de Estado” (y no de un estúpido intento de enmascarar flagrantes delitos fiscales con “facturas” sevillanas, ghanesas y mexicanas) contra la pareja de la presidenta de la Comunidad de Madrid. Si el propio titular de los datos reservados los publica torticeramente ¿siguen siendo reservados? ¿En serio?

En fin, parece claro: esta instrucción ha cruzado la raya.