El inestable marco regulatorio eléctrico

El principio de suficiencia tarifaria que rige en nuestro país conforme a la Ley del Sector Eléctrico implica, en primer lugar, que las compañías son titulares de un derecho a la compensación de los déficit de tarifa y, en segundo lugar, que ese derecho de compensación -sea sobre déficit ya producidos, sea sobre estimaciones de déficit futuros realizadas por la Administración- es un derecho que se puede ceder en el mercado financiero, como cualquier otro activo o derecho patrimonial, para que los titulares puedan anticipar su cobro con el descuento que se establezca en la cesión, subasta o titulización correspondiente.

La situación actual de insuficiencia de tarifa casi permanente, consustancial a un modelo tarifario político en el que no se ponderan los costes reales de producción y de distribución, sigue generando magnitudes de déficit cada vez más elevadas -al parecer, en este momento, la cifra acumulada es de 12.000 millones de euros- y no es, desde ningún punto de vista, un sistema sostenible a futuro.

La insuficiencia de tarifa sigue generando magnitudes de déficit cada vez más elevadas

La depresión que afecta a los mercados de capitales no es, precisamente, el mejor entorno para que la deuda del sistema tarifario sea fácilmente colocada entre bancos e instituciones de inversión.

Sin embargo, y sin perjuicio de la necesidad de adoptar las medidas estructurales precisas para mitigar los déficit de los años sucesivos, una primera acción que debería considerar seriamente la Administración consistiría en mejorar de entrada los mecanismos de financiación del déficit en el mercado. La experiencia de los ejercicios de 2006 -pendiente aún de determinación del déficit- y 2007 -declarada desierta por la CNMV la primera subasta convocada y próxima a celebrarse la segunda- aleccionan sobre la complejidad de la situación y la gravedad de que un nuevo tropiezo ponga en cuestión la credibilidad del sistema eléctrico español en su conjunto.

El reconocimiento normativo del derecho de compensación de las eléctricas supone, además, que de no haber respuesta por parte de los inversores institucionales y del mercado de capitales en general, anticipen el importe correspondiente al déficit, ese déficit deberá ser abonado con cargo a partidas presupuestarias del año de reconocimiento, con el consiguiente efecto sobre la sociedad y sobre el incremento futuro de las tarifas.

Es decir, que, en esta cuestión de la financiación del déficit eléctrico, estamos, por una vez, todos de acuerdo: Administración pública, compañías eléctricas, consumidores y ciudadanos.

Pero las dificultades no provienen exclusivamente de la estrechez que sufre el mercado ni es únicamente una cuestión de tipos de descuento y de diferenciales. En las cada vez mayores exigencias que los inversores plantean para suscribir esta deuda convergen otros elementos que dimanan de la propia naturaleza del sistema. Al menos, hay tres factores cuyo juego es fundamental.

Los déficit cuentan con la garantía del sistema tarifario español, pero dicha garantía no es una garantía explícita del Estado. Es una garantía que, a pesar de los esfuerzos de la CNE en este sentido, no se ha valorado debidamente en el mercado, por la ausencia de una normativa más explícita o del aval de alguna agencia estatal. De hecho, las agencias de rating no han otorgado en determinados supuestos investment grade al activo al considerar que no es un activo con garantía del Estado, sino que es un activo que tiene sólo garantía genérica o difusa del sistema eléctrico.

Por el mismo motivo, las entidades de crédito cesionarias en operación de financiación precedentes se han encontrado con dificultades para titulizar o ceder en el mercado secundario los activos adquiridos.

Lo normal sería que esa garantía se formalizara de modo explícito -éste es el primer factor- y que los activos cedidos al mercado financiero tuvieran ponderación nula a los efectos del coeficiente de recursos propios de las entidades de crédito -éste sería el segundo-.

Ambos efectos se traducirían en todo caso en la posibilidad por parte de las entidades financieras de ofrecer mayores precios por el activo y en una aproximación mucho más favorable por parte de los inversores en un contexto de incertidumbre financiera cuya duración es en estos momentos una incógnita.

Pero, al final, lo más importante es que el legislador establezca un marco legal que se demuestre estable y ofrezca confianza a los inversores. Sin duda, uno de los elementos que deben mejorarse, no sólo para la financiación de los déficit, sino con carácter general para todo el sistema, es la necesidad de que se establezca una normativa del sector eléctrico que se demuestre estable y que no se vea afectada por decisiones coyunturales o arbitrarias.

Con ello no quiere decirse que el legislador no deba establecer medidas que favorezcan que la aportación de los consumidores al sistema sea la menor posible sobre la base de un mercado competitivo y tecnológicamente eficiente. Pero esta línea de actuación debe ser coherente, garantista de los derechos adquiridos por los inversores y no sujeta a cambios bruscos. Por ejemplo, en la regulación y cesión del déficit correspondiente al ejercicio de 2005, una de las cuestiones que más incertidumbre creó entre las entidades financieras fue la relativa al tipo de actualización que se debe aplicar.

En la regulación de las energías renovables es también claro el ejemplo de los vaivenes que ha experimentado la regulación del periodo en el que las instalaciones fotovoltaicas podían acogerse a la tarifa del Real Decreto 661/2007. Otro de los elementos que en la información de las subastas del déficit ex ante debería mejorarse es la explicación de la dualidad de funciones entre la CNE y el ministerio. El reparto de funciones entre ambos organismos no facilita una comprensión única del sistema para los terceros inversores.

Pero aún más grave que todo lo anterior es la cada vez mayor y dotada resonancia en medios, puesta en cuestión de la naturaleza del sistema desde instancias de la propia Administración, como es el caso de los informes de la CNE que se aprueban y se publican en la red sin previa discusión con los operadores ni con otros órganos administrativos afectados, o el de la pretendida revisión retroactiva de los conocidos como costes de transición a la competencia (CTC), pasando por encima de actos firmes declarativos de derechos. El sistema -repetimos- tiene un fundamento legal, y es al legislador a quien compete abordar la reforma del mismo.

Sin entrar en este momento en la calificación jurídica que esta atípica forma de proceder merezca, lo cierto es que, cuando está en proceso de revisión el régimen de las tarifas eléctricas, no parece lo más oportuno que determinados organismos administrativos expresen sus intenciones a través de una avalancha de propuestas, informes, informes complementarios, contrainformes, votos particulares y aclaraciones varias que, al final, contribuyen a empeorar el estado de cosas que pretenden resolver: la seriedad y estabilidad del sistema que tanto valoran, y más ahora, los inversores institucionales para seleccionar sus prioridades y asignar sus inversiones.

Rafael Mateu de Ros es doctor en Derecho y socio de Ramón & Cajal Abogados.