La CNE riza el rizo con Iberdrola y ACS

Tras el desprestigio que para la Comisión Nacional de la Energía (CNE) ha supuesto su actuación en la batalla por Endesa, el organismo regulador tenía esta semana ante sí una nueva cuestión conflictiva. Sorprendentemente, la CNE se ha apartado casi por completo de su anterior doctrina al conceder a ACS derechos políticos por más del 3% de Iberdrola pese a que el grupo constructor tiene ya más del 40% de Unión Fenosa. La resolución es lógicamente incongruente, según algunos juristas, y llega al absurdo de considerar estratégicas para Iberdrola pequeñas inversiones que ACS no podría votar. En cambio, no lo sería la compra de un competidor como la propia Unión Fenosa.

Con el criterio de la CNE pueden considerarse estratégicas pequeñas inversiones, y no serlo operaciones como la compra de Scottish Power

La resolución prohíbe a ACS designar consejeros por cooptación, algo que en puridad no puede hacer ningún accionista en ningún caso

Fuentes jurídicas califican la resolución de la CNE como "técnicamente muy deficiente" e incluso "incomprensible", al menos en la parte que inicialmente se ha hecho pública.

El acuerdo primero es el menos problemático. ACS no podrá designar miembros del consejo de Iberdrola, ni en virtud del sistema proporcional ni por el procedimiento de cooptación. En realidad, no es la resolución la que lo prohíbe, sino la ley, de modo que nada aporta la CNE. Es particularmente curioso que se diga que Iberdrola no puede designar consejeros por cooptación, cuando ese método consiste en que el consejo designe nuevos miembros para cubrir las vacantes hasta la siguiente junta. Aunque ACS tuviera el 100% de Iberdrola y plenos derechos políticos, no podría designar consejeros por cooptación. La cooptación es otra cosa.

En puridad, además, al decir que Iberdrola no podrá designar consejeros por cooptación, la resolución no prohíbe que sean los consejeros actuales los que designen como nuevos miembros del consejo a representantes o personas cercanas a Iberdrola por cooptación. Son cosas diferentes. Pero ese no es el peor de los fallos de la resolución, según las fuentes consultadas.

El segundo acuerdo es el de autorizar a ACS para el ejercicio de derechos de voto correspondientes al exceso sobre el 3% en el capital de Iberdrola hasta el 24,99%, subordinando ese ejercicio al cumplimiento de ciertas condiciones. Y es en ellas donde la resolución pincha más gravemente, pues no termina de quedar claro cuál es la regla general y cuáles las excepciones y además algunas de ellas carecen de sentido.

La primera condición señala que "ACS no podrá ejercer los derechos de voto correspondientes al exceso sobre el 3% en el capital social de Iberdrola respecto a los asuntos que afecten a la estrategia competitiva de la empresa en el sector español de electricidad, por lo que sólo podrá ejercerlos respecto al ámbito de materias que guardan relación con la protección normal de los accionistas minoritarios para la defensa de sus intereses como inversores de la sociedad". Los expertos consultados creen que es una construcción carente de lógica, lo cual es parte del problema. La estrategia competitiva en España y las materias relacionadas con la protección de los minoritarios no son las únicas cuestiones sobre las que se puede pronunciar una junta, de modo que el "por lo que sólo" está fuera de lugar. Lo que dice la CNE es algo así como "no podrá comer fruta, por lo que sólo podrá comer carne". ¿Y qué pasa con el pescado? ¿Y con las verduras? O, en el caso de Iberdrola, ¿qué pasa con los asuntos que afecten a la estrategia competitiva fuera del mercado español?, ¿o en negocios diferentes del eléctrico?

Hay en este acuerdo un segundo punto que, al empezar a leerlo, invita a pensar en que el asunto quedará clarificado. Serán estratégicas, y ACS no podrá votar sobre ellas, ocho materias. De nuevo, el primer problema es que no queda claro si estas materias se citan a título de ejemplo o si son los únicos asuntos en los que ACS tiene limitado su voto al 3%. La resolución, simplemente, no lo dice.

El segundo problema afecta a las materias en sí. De las ocho, siete no son, en realidad, asuntos sobre los que la junta acostumbre a pronunciarse. Se trata de "los presupuestos; la definición de la estrategia de la compañía, que incluye entre otros, el plan, estratégico y el programa de actividad; el aprovisionamiento de combustibles y materias primas (...); el nombramiento de los altos directivos distintos de los órganos de administración; las políticas de recursos humanos del personal directivo; la estructura societaria y organizativa a nivel directivo, y cualquier aspecto asociado a la tecnología a utilizar y a la política de venta de producto intermedio o final".

Pero el mayor problema lo ven los juristas en la octava materia (enumerada en tercer lugar en la resolución). Así, según la CNE, "se consideran materias que afectan a la estrategia competitiva de la empresa en el sector español de la electricidad, respecto de las que ACS no podrá ejercer sus derechos de voto" (...) "las inversiones y desinversiones asociadas al cumplimiento de un objetivo recogido en el plan estratégico o programa de actividad, salvo las concentraciones que precisen la previa autorización de una autoridad nacional o supranacional de defensa de la competencia".

El problema aquí es, de nuevo y para empezar, la deficiente redacción o la incongruencia de la resolución. "¿Quiere decir que si la desinversión no está asociada al cumplimiento de un objetivo recogido en el plan estratégico, entonces ACS vota pero no puede hacerlo en caso contrario? ¿Quiere decir que si Iberdrola decide vender, por ejemplo, su participación en Veo Televisión y lo somete a la junta, ACS puede votar porque no está en el Plan Estratégico, y si estuviera en el Plan Estratégico no podría?", se pregunta un jurista.

Además, aparentemente, hay una salvedad según la cual no se considera que afecten a la estrategia competitiva de la empresa las concentraciones sujetas a la autorización de una autoridad de defensa de la competencia. Aquí la CNE riza el rizo. Se considera estratégica una pequeña inversión en un parque eólico prevista por el plan de la empresa, pero no lo sería la decisión de comprar Fenosa.

Cabe imaginar que la razón de la excepción no es, como viene a decir la resolución, que una operación así no se considere estratégica, sino que, pese a serlo, estará sujeta ya a un control de mayor calado sobre los efectos de la operación sobre la competencia, de modo que la limitación del derecho de voto de ACS sería una cautela innecesaria.

Y ese argumento quizá sería válido para la compra (o absorción) de Fenosa por Iberdrola. Si la unión ya va a estar sometida a esa autorización de competencia y a las condiciones que se impongan, ¿por qué limitar el derecho del accionista común a promoverla? Pero ¿y si Iberdrola quiere comprar Gas Natural? ¿Y si el voto de ACS no pretende apoyar una operación sino frenarla para proteger así la posición competitiva de Fenosa? El brusco giro en la doctrina de la CNE -que promete, eso sí, estar vigilante- permitirá en principio a ACS votar en supuestos así. Pero sólo con el 10% del capital.