Las curiosas teorías del profesor Gimbernat Ordeig

JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAREl profesor Gimbernat Ordeig acaba de publicar un artículo (El Mundo, 8 de noviembre) sobre el indulto del ex juez Gómez de Liaño en el que considera que las opiniones de la Sala IIª del Tribunal Supremo en el informe dirigido al Ministro de Justicia, en cumplimiento del art. 25 de la Ley de Indulto, "sólo se pueden expresar desde el más absoluto desconocimiento de nuestro derecho positivo". Un juicio como éste, al borde de la injuria, no puede pasar sin una respuesta que ponga las cosas en su sitio.

La opinión del mencionado artículo se basa en curiosas teorías jurídicas. Comencemos por la primera. Se afirma que un juez condenado por prevaricación a la pena de inhabilitación especial definida en el art. 42 del Código Penal, no ha perdido su condición de magistrado, pues el art. 379 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no menciona esta pena como causa de la pérdida de tal condición. Decir lo contrario, piensa el citado autor, sería desconocer el principio de legalidad del art. 25.1 CE. El argumento es falaz: se ha buscado un artículo no aplicable al caso para deducir de él lo más conveniente a la tesis defendida. Hay varias razones que demuestran dicha falacia.

a) El art. 379 LOPJ es una norma destinada, como se deduce de su ubicación sistemática, a fijar las causas por las que se puede perder la inamovilidad que corresponde a jueces y magistrados condenados por delitos cuyas penas no llevan consigo la pérdida de la condición de magistrado. Por tal razón, obvio es decirlo, no puede ser utilizada para establecer los efectos de una pena del Código Penal. Para las penas de inhabilitación no hacía falta decir nada; es absurdo creer que el legislador se olvidó de las penas de inhabilitación. Por algo la propia LOPJ prevé en los arts. 405 a 410 un capítulo especial para regular la responsabilidad penal. Dentro de ese capítulo no se requiere ningún procedimiento administrativo especial para hacer efectiva la pérdida del cargo, como el previsto en el art. 388 LOPJ, pues ese procedimiento es el proceso judicial mismo en el que se impuso la pena de inhabilitación. Respecto de la responsabilidad penal de los jueces y magistrados en los arts. 405 a 410 LOPJ tampoco se prevé ninguna clase de rehabilitación. La explicación es simple: las penas del Código Penal tienen su propio régimen y éste no prevé ninguna rehabilitación para las penas de pérdida definitiva de derechos.

b) Si fuera correcto lo que se afirma en el razonamiento criticado, se llegaría a la conclusión de que es más grave la responsabilidad disciplinaria de los jueces o magistrados que la penal. La ley prevé, entre las sanciones disciplinarias aplicables a jueces y magistrados, la de separación de la carrera (art. 420 LOPJ) para las faltas muy graves. En el art. 427.2 la misma ley establece que esta sanción no puede ser cancelada. Aceptando la propuesta de Gimbernat se daría la incomprensible situación en la que la sanción disciplinaria de separación no puede ser cancelada, dando lugar a la irrevocable pérdida de la condición de magistrado, mientras que la pena criminal de privación definitiva del cargo no sería definitiva, como dice el Código Penal, sino redimible por un procedimiento administrativo de rehabilitación, no previsto para la responsabilidad penal de los jueces y magistrados. No hace falta decir más. Cualquiera puede comprender que la responsabilidad disciplinaria no puede ser más grave que la responsabilidad penal por el delito más grave que puede cometerse en el ejercicio del cargo de magistrado.

c) Rebatida la afirmación referente a que el juez condenado por prevaricación no ha perdido su condición de juez, todos los restantes argumentos caen por su peso. Aunque el art. 6 de la Ley de Indulto se quisiera interpretar con una dosis de voluntarismo suficiente como para hacerle decir que la inhabilitación especial del art. 42 del Código Penal es indultable, lo que es imposible es considerar que no se trata, en este caso, de una pena cumplida y por lo tanto excluida de la potestad del indulto por el art. 4 de la misma ley. El Tribunal Supremo no ideó ninguna doctrina especial sobre lo que se deba entender por pena cumplida. Simplemente se remitió a una jurisprudencia consolidada y a una decisión paradigmática: la recaída en la causa del jefe del intento de golpe de Estado del 23 de febrero de 1981. También en ese caso se trataba de una pena de separación del servicio, de idéntico contenido a la pena de inhabilitación. El Tribunal Supremo había considerado que ni siquiera el Parlamento, al modificar una ley penal, podía dejar sin efecto una pena cumplida y desestimó la pretensión de Milans del Bosch de ser reincorporado al Ejército. Era evidente que lo que no podía el Parlamento tampoco lo podía el Gobierno. Esa decisión del Tribunal Supremo es consecuencia de otras precedentes, nunca estuvo en duda y no se la puede modificar sin tener en cuenta su inmensa trascendencia institucional en la historia de España.

Por último, sólo nos queda agregar una consideración sobre la pretensión de que la inhabilitación aplicada a los jueces no tendría los efectos previstos en el Código Penal, pretensión basada en que la LOPJ no contiene un artículo semejante a los de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado o el Estatuto del Ministerio Fiscal. Este argumento sólo sería sostenible si antes se respondiera seriamente a estas preguntas. ¿Cómo es posible que lo que obviamente rige para los funcionarios y para los fiscales, no rija para los jueces condenados por el delito más grave que puede cometer un juez? ¿Cómo es posible pretender que un olvido o un error del legislador al redactar la LOPJ tenga el significado de una modificación del Código Penal, que es de fecha posterior a dicha ley? La falta de respuesta a estas preguntas hace evidente la falacia del argumento. Nadie puede poner en duda que las consecuencias de las penas se definen en el Código Penal y no necesitan de ninguna aprobación adicional en otras leyes. En especial, no debemos olvidar que si alguna norma de la LOPJ complementara el Código Penal, deberíamos buscarla, como dijimos, en el capítulo correspondiente a la responsabilidad penal, y no en el que se refiere a la inamovilidad de los jueces, que ninguna relación tiene con la responsabilidad penal por los delitos cometidos en el ejercicio del cargo.

En resumen, las teorías del profesor Gimbernal quieren demostrar que el orden jurídico de España ha instaurado un sistema de valores absurdo (por el cual las infracciones disciplinarias son más graves que las penales) y que debemos ajustarnos al mismo cualquiera sea la consecuencia. Un sistema de valores que establece para el delito más grave de los jueces una pena de consecuencias menos gravosas que las previstas para los fiscales por cualquier injusto penal. Éste no es el sistema de valores que quiere el art. 9.3 de la Constitución cuando sanciona la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y no es del caso pretenderlo para defender lo que no tiene defensa.

José Miguel Zugaldía Espinar es catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Granada.