Entre el Derecho y los "códigos éticos"

La carta con la que el presidente de Telefónica comunicaba su renuncia temporal a cobrar sus servicios mediante opciones, hasta que la Comisión Olivencia dictamine sobre las mismas, plantea en toda su crudeza los problemas creados por el intento de crear mecanismos alegales para regular el gobierno de las grandes empresas. La comisión fue normada directamente por el ministro de Economía y Hacienda en 1997 y la componía un reducido número de expertos que presidía el profesor Olivencia. Su función era analizar el sistema de gobierno de las sociedades anónimas bursátiles y elaborar un documento que estableciera mecanismos que garantizasen el control y transparencia en la administración, en la línea de lo que se había hecho en otros países.En 1998 la citada comisión presentó un informe sobre el gobierno de las sociedades cotizadas y una serie de recomendaciones (código ético sobre el buen gobierno). En estos documentos se proponía, entre otras cuestiones, separar funciones en el seno de los consejos de administración, diferenciando claramente entre los consejeros ejecutivos y aquellos a los que sólo correspondía supervisar la gestión, constituir diversas comisiones internas (auditoría, nombramientos, retribuciones), nombrar consejeros independientes desvinculados del equipo ejecutivo, imponer a los gestores rigurosos deberes de lealtad y transparencia en su actuación, etcétera.

Pero el informe Olivencia y el código ético no tienen el valor de las normas jurídicas. Ni sus autores estaban legitimados para dotárselo ni lo pretendían. Antes al contrario, el informe Olivencia rezuma cierta desconfianza hacia la aptitud del Derecho para ordenar las relaciones entre los particulares. Por ello, el código ético adoptó la forma de un conjunto de recomendaciones dirigidas a los consejos de administración y a sus miembros, que éstos voluntariamente atenderían o no. Ya luego el mercado discriminaría, premiando o castigando, a las empresas cuyos órganos de gobierno las hubieran respetado, mediante su oportuno reflejo en subidas o bajadas de la cotización. No hay propuestas de reformas legislativas; el régimen societario se deja, por tanto, intacto.

En relación con la remuneración a los administradores, el vigente Derecho de sociedades anónimas no establece límites cuantitativos y admite cualquier sistema de retribución. Por tanto, pocas dudas cabe de que esa retribución puede consistir en opciones sobre acciones. No obstante, con el fin de garantizar a los accionistas un mínimo control sobre lo que la sociedad ha de satisfacer a sus gestores, la ley exige, al menos, que en los estatutos sociales se precise el sistema de remuneración que se hubiera elegido (artículo 9 y 130 de la Ley de Sociedades Anónimas); cualquier pago realizado al margen de los estatutos es ilegal y debe restituirse a la sociedad. Eventualmente, las remuneraciones extraestatutarias pueden también dar lugar a responsabilidad civil, al infringir las normas legales (artículo 133.1 de la Ley de Sociedades Anónimas), o incluso penal, en la medida en que, en los extremos más graves, pudieran suponer una ilícita apropiación por los gestores de los bienes cuya administración les ha sido encomendada (artículos 252 o 301 del Código Penal).

La principal crítica que este modelo ha merecido se refiere a su opacidad. Sin embargo, el Derecho del mercado de valores impone rigurosos deberes de transparencia respecto de los "hechos relevantes" para los mercados (artículo 82 de la Ley del Mercado de Valores). En varias "cartas circulares" de la CNMV se ha aclarado que los planes de opciones sobre acciones son hechos relevantes, pero, aunque no se hubieran dictado estas circulares, no cabe duda de que sistemas retributivos como el de Telefónica tienen relevancia y deberían haberse dado a conocer de forma suficiente. Sin embargo, la información que llega al mercado no sólo no sería transparente, sino que podría llegar a ser engañosa, si se hiciera ver a los accionistas que las stock options suponen un incentivo a una gestión eficiente, calculada en función de la cotización de la empresa y, sin embargo, sus beneficiarios se encontraran protegidos frente al riesgo de bajada en la cotización (repricing). El Derecho también prevé remedios frente a las infracciones graves de las normas de conducta de los que intervienen en los mercados (artículo 100 de la Ley del Mercado de Valores).

Como consecuencia del escándalo se ha preparado precipitadamente una reforma del régimen fiscal y sustantivo de las opciones sobre acciones. Desde el punto de vista del Derecho mercantil, resulta extraño que se pretenda amparar ahora con una modificación legislativa lo que resultaba claro: que el sistema de remuneración de los administradores al menos debe constar en los estatutos sociales, y los accionistas han de disponer de un cierto control sobre el mismo. La remisión del señor Villalonga al informe Olivencia o la petición de dictámenes a los miembros de la comisión en ningún caso pueden legitimar a posteriori conductas que conculquen las leyes; sólo los tribunales son competentes para valorar sobre la adecuación de los comportamientos a las normas jurídicas.

Sin embargo, demasiadas veces los ejecutivos de algunas grandes empresas utilizan aquel documento como bálsamo de una actuación no del todo ajustada a las normas. El mensaje que se transmite, al buscar el amparo de la comisión Olivencia, es que las grandes empresas y los miembros de sus consejos de administración no se sometan a la ley, sino sólo al mercado, que aparece como la única instancia ante la que se comprometen a responder. En la medida en que los administradores demuestren que los accionistas de la empresa que gestionan han ganado dinero, lo que sólo se valora en función del alza de la cotización, estaría ya suficientemente acreditada una gestión eficiente y correcta. Todo lo más deberían satisfacer las exigencias de los códigos éticos. Pero, una vez más, no se prevén mecanismos que garanticen su cumplimiento, ni, en realidad, deben preverse, porque, si así se hiciera, dejarían de ser códigos y reglas voluntarios.

Ante esta situación, probablemente sí que convenga un posicionamiento de los miembros de la Comisión Olivencia y de la CNMV, principal impulsora de la expansión del informe. Sobre todo cuando el documento que elaboró aquella comisión se viene invocando para ocultar la elusión del Derecho (ese Derecho que la comisión no quiso tocar), para que los ejecutivos blinden sus puestos mediante otros resquicios que ya ninguna legislación moderna admite, o para trasladar al mercado una información inexacta sobre la independencia de sus ejecutivos.

El siguiente debate, éste sí en clave de reformas legislativas o de adecuación a la ética, es el de los límites a las retribuciones de los administradores -y, eventualmente, de los directivos que no son consejeros-, el de las exigencias de transparencia de las opciones o el de la eficiencia económica de determinados planes de stock options cuyo cálculo se establece exclusivamente a partir del valor de cotización de unas empresas que no están sometidas plenamente al mercado. Aquí, la comparación que pide también el señor Villalonga con lo que sucede en otros países más avanzados puede resultar dura: por ejemplo, en Estados Unidos se requiere una información precisa sobre la retribución del Chief Exevutive Officer y de los cuatro managers mejor pagados con indicación individualizada de la cuantía y clase de remuneración que corresponde a cada uno de ellos, y si son opciones, calculándose su valor, para lo que hay modelos económicos. También aquí puede plantearse, como se ha hecho recientemente por uno de los más destacados miembros de la Comisión Olivencia, la conveniencia de "codificar legalmente los deberes fiduciarios de los administradores" y accionistas significativos, pues el "potencial de expropiación" en sus manos "conduce al declive de la financiación externa y reduce la liquidez de los mercados de capitales". Pero, como decía, sobre estos temas cabe discutir en la medida en que se satisfacen las reglas del ordenamiento jurídico; en definitiva, de ese mínimo ético que resulta del consenso social y que llamamos Derecho.

Andrés Recalde Castells es catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Jaume I de Castellón.