El Supremo defiende la custodia compartida como “mejor solución”

La custodia compartida de los hijos, tras una separación o un divorcio, es algo excepcional en España, pero, según el Tribunal Supremo, debe dejar de serlo. Ese régimen de convivencia por el que ambos padres se reparten por igual el cuidado de sus descendientes —que solo se concede en el 12% de las rupturas de parejas con hijos— debe considerarse “normal e incluso deseable” para los menores. Así lo establece la Sala de lo Civil de ese tribunal, que acaba de fijar los criterios que los jueces deben seguir para acordarla. Esos procesos, como establece el Código Civil, deben guiarse exclusivamente por el interés superior del menor, y la custodia compartida es la que mejor casa con este, porque salvaguarda el derecho de los hijos “a relacionarse con ambos progenitores”. De las 58.342 atribuciones de guarda y custodia que se acordaron en 2011, solo 7.220 fueron compartidas, frente a 47.994 atribuidas a la madre y 3.128 al padre.

 La interpretación del alto tribunal, que sienta doctrina jurisprudencial, coincide en parte con la del Gobierno. Llega casi un año después de que el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, anunciara en el Congreso su intención de eliminar “el carácter excepcional” de esa medida. La propuesta del Ejecutivo —por ahora solo esbozada— tratará, sin embargo, de ir más allá al permitir al juez decretarla, aunque ninguno de los padres la haya solicitado, siempre que este aprecie que así se beneficia al menor, según aseguró entonces un portavoz de Justicia.

La regulación actual establece la custodia compartida para los casos en que ambos padres la soliciten de común acuerdo —en el convenio al que lleguen tras la separación o a lo largo del proceso— siempre que ninguno de los dos haya cometido un delito contra la vida, la integridad física, la libertad o de carácter sexual contra su pareja o los hijos que convivan con ambos, ni existan indicios de violencia de género (apartados 5 y 6 del artículo 92 del Código Civil).

El juez también puede acordar ese régimen de guarda de los hijos a petición de un solo miembro de la pareja (92.8 de ese mismo código), siempre que en su resolución se fundamente que solo estableciendo la custodia compartida se protege adecuadamente el interés superior del menor. El único requisito que establece la ley es que el juez pida informe al fiscal, informe que, desde que el pasado octubre así lo estableciera el Tribunal Constitucional, no tiene por qué ser “favorable”. Es decir, que la decisión última corresponde únicamente al juez que ya no está sujeto al criterio del ministerio público. Ese mismo precepto, sin embargo, asegura que la decisión se tomará “excepcionalmente”.

Lo que el Supremo establece ahora es que este último término —“excepcionalmente”— no quiere decir que la custodia compartida sea el régimen “excepcional”, sino todo lo contrario. “La continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor”, asegura la Sala de lo Civil. “Permite \[al niño\] seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores” por lo que no puede ser “una medida excepcional”, sino “la más normal”, porque permite que ese derecho, el de relacionarse con ambos padres, “sea efectivo”.

El alto tribunal sistematiza, además, los criterios establecidos en sentencias anteriores para determinar si la custodia compartida —en principio, como recuerdan los magistrados, la más adecuada para el niño— lo es en cada caso concreto. Así, el juez que tenga que decidir si la concede debe analizar la relación que ambos progenitores mantenían con el menor o los menores antes de la separación, sus aptitudes personales como padres o el deseo de los hijos. También debe valorarse el número de niños en común y el cumplimiento de los deberes legales de los padres hacia los hijos, así como si existe respeto mutuo en sus relaciones “y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”, mantiene el tribunal. El cumplimiento de esos criterios se comprueba mediante el informe del fiscal, el testimonio de los hijos, el informe del equipo psicosocial del juzgado, así como la valoración de las alegaciones de los progenitores y las pruebas que presenten.

La preferencia por la custodia compartida que ahora establece el Supremo se recoge ya en algunas normativas autonómicas. El Código de Derecho Foral de Aragón, por ejemplo, establece en su artículo 80.2 la obligación del juez de adoptar “de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores salvo que la custodia individual sea más conveniente”. También se recoge en la ley de la Comunidad Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Su artículo 5.2 dispone “como regla general” la custodia compartida de los hijos menores de edad. La norma valenciana va aún más allá que el Código Civil y el derecho aragonés al establecer esa norma de convivencia aunque se oponga uno de los padres o estos tengan malas relaciones entre ellos.

 El resultado de ambas normas ha sido un importante incremento en las demandas de modificación de las medidas de guarda y custodia de los hijos para adoptar la compartida. En Aragón, por ejemplo, el número de psicólogos y trabajadores sociales de los equipos psicosociales ha pasado de 6 a 12 ante la avalancha de revisiones de sentencias. En algo más de dos años, el porcentaje de custodias compartidas en esa comunidad ha pasado del 9% al 21% (520 guardas conjuntas desde que entró en vigor la ley, en 2010, aunque solo 109 sin acuerdo previo entre los padres separados). En la Comunidad Valenciana, solo en 2011, año de la entrada en vigor de su ley, las custodias compartidas prácticamente se doblaron (949 frente a las 588 de 2010).