La gestación por sustitución

Voy a defender aquí tres tesis que a muchos lectores quizás les parezcan extremas (equivocadas) pero que, en mi opinión, tendrían que considerarse como poco más que obviedades. Son las siguientes: 1) la gestación por sustitución no está prohibida en el Derecho español; 2) ese tipo de contrato (de práctica) no es en sí mismo contrario al principio de dignidad; y 3) la regulación de la gestación por sustitución no tiene por qué exigir de la mujer gestante un comportamiento estrictamente altruista.

Sobre la primera. Usualmente se afirma que la gestación por sustitución está prohibida en España porque el artículo 10 de la Ley de Reproducción Humana Asistida (de 2006) establece que un contrato en tal sentido es "nulo de pleno derecho”. Pero que sea “nulo de pleno derecho” no quiere decir que ese tipo de convención esté “prohibida”, sino que la misma no produce el efecto de que el (o los) comitente(s) sea(n) considerado(s) por el Derecho como padre(s) del bebé así gestado. Por lo demás, la ley en cuestión no prohíbe expresamente esa conducta, ni establece tampoco ninguna sanción al respecto en los artículos que fijan el régimen de infracciones y sanciones. Asombra por ello comprobar que incluso juristas profesionales afirmen una y otra vez que se trata de una prohibición, sin reparar en que una cosa es realizar un comportamiento prohibido y, por tanto, ilícito, y otra incumplir con alguno de los requisitos de validez de un contrato, incumplimiento que no necesariamente implica realizar una acción prohibida, ilícita. Darse cuenta de esa distinción es crucial, porque si no se trata de una conducta prohibida, entonces tampoco cabe esgrimir que la institución atenta contra los principios y valores fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico para negar la inscripción en el registro español a niños nacidos (en el extranjero) mediante ese tipo de práctica.

Pasemos a la segunda tesis. Creo que hay un amplio acuerdo en considerar que el significado de la dignidad humana es el establecido por Kant en la segunda formulación del imperativo categórico: “Obra de tal manera que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio”. Lo que suele olvidarse aquí es el adverbio “solamente” que marca también una diferencia crucial. O sea, para argumentar en favor de que la gestación por sustitución es, en sí misma considerada, contraria a la dignidad no basta con señalar que esa práctica supone tratar instrumentalmente a un ser humano (¿qué contrato de trabajo no supone eso?), sino que habría que probar que implica necesariamente tratar a la mujer gestante solamente como un medio. Pero esto es algo que nadie, o casi nadie, parece pensar. No lo piensan, por ejemplo, muchas feministas que dicen estar en contra de la gestación por sustitución (apelando al principio de dignidad) y que, sin embargo, aceptan que la práctica sería lícita si la motivación de la mujer gestante fuera puramente altruista.

La gratuidad no impide la explotación de la mujer gestante

Y voy ahora a la tercera tesis. Para que la regulación de esa práctica respete la dignidad de la mujer gestante, ¿es condición indispensable que esta actúe por motivos puramente altruistas? Yo no lo creo. Desde luego, en abstracto, sería preferible que la mujer gestante obrara por puro altruismo (¿y no cabría decir lo mismo del actuar humano en general?), pero de ahí no cabe inferir que la existencia de motivos “egoístas” (que pueden darse muy bien mezclados con otros altruistas) convierta esa actividad en moralmente ilícita. Lo que aquí parece perderse de vista es que actuar de manera no supererogatoria no equivale a actuar mal, de forma reprochable. O, dicho con otras palabras, de lo que se trata es de impedir la explotación de la mujer gestante. Pero para ello no se ve que sea condición indispensable que se establezca la gratuidad de su prestación. Ya sé que algunos prefieren hablar de “compensación” (como ocurre con la donación de óvulos), porque piensan que de esa manera no tendrían que renunciar a la gratuidad. Pero me parece que en esto tienen razón feministas como Victoria Camps cuando denuncian que se trata simplemente de un eufemismo, de un mecanismo de auto-engaño; de un auto-engaño —añadiría yo— del que se podría fácilmente prescindir.

En fin, como ocurre tantas veces, la importancia de señalar lo obvio es que, a partir de ahí, puede empezar a discutirse sobre las cuestiones verdaderamente debatibles. Y las hay.

Manuel Atienza es catedrático de Filosofía del Derecho