¿Estafas hipotecarias y control notarial?

Esta era la pregunta que me formulaba unos minutos antes de participar en una mesa redonda que sobre ese tenebroso asunto se celebró, hace unos días, en el Colegio de Abogados de Madrid.

No podía creer que se pudiera dar el delito de estafa en el negocio jurídico del préstamo hipotecario. Después de ese acto, sí lo creo.

La mayor dificultad para creer en ese binomio, estafa e hipoteca, derivaba de la necesaria intervención de un notario. Ante tal intervención surgía de inmediato la pregunta ¿realiza ese notario el control de legalidad al que está obligado? La respuesta no puede ser afirmativa, pues de serlo habría de negarse a tal autorización.

Un contrato celebrado sin testigos, en la estricta intimidad de los contratantes, sin evidencia social, sin que nadie más tenga noticia del mismo, no constituye un dato jurídico observable, y por tanto poco importa al Derecho que se nutre de hechos jurídicamente relevantes; pero aquel contrato puede ser objeto de corroboración por parte de otras personas, con lo que, de inmediato salimos del terreno de los hechos y de las obligaciones morales, para entrar en el de los títulos jurídicos.

El juez casi siempre ignora los hechos, sabe de ellos lo que dicen las partes en el proceso, e incluso en aquellos casos en los que el juez comprueba por sí mismo la realidad de un hecho, - los linderos de una finca-, tiene que acudir, necesariamente, a ese referente corroborador que es el título. Será necesario que compruebe la realidad de esa finca. La apariencia de los hechos puede no corresponderse con la realidad del derecho.

Por otro lado, el Derecho constituye – pero no solo eso- una colosal herramienta de pacificación de la contienda a través del orden social. Así pues, una parte importante del mismo se realiza poniéndose de relieve a través de las sentencias de los tribunales. Primero es la norma y después la sentencia, la resolución judicial que en cuanto resulta pacificadora o resolutiva se hace derecho en sentido real e individual para quienes ha sido dictada. Pero la norma solo indica o regula. Es la libertad del ciudadano la que determina su cumplimiento o incumplimiento y éste determina, en definitiva, su análisis por el juzgador, quien a la hora de realizar tal análisis habrá de tener en cuenta otra serie de datos y normas cuyo incumplimiento o aceptación puede no haber estado debatido.

Volvemos con ello a los títulos jurídicos. Una gran parte de la doctrina filosófica (Olivecrona) y jurídica afirma, que "lo que realmente interesa en los litigios es el título legal y no el derecho. En nuestra ideación el derecho se concibe como algo creado por el título, algo que se ubica entre el título y la sentencia y que constituye el fundamento inmediato de ésta", así pues esos títulos o "equivalentes jurídicos" parecen definitivos en la resolución del litigio.

Entre el mero ocupante y quien exhibe escritura de propiedad, prevalecerá la razón de este último. La escritura se muestra como un dato observable para el juzgador que le muestra una evidencia jurídica acerca de un hecho sobre el que tiene que juzgar y sentenciar.

Ésta la gran dificultad con la que se encuentran los presuntamente estafados: el valor de la escritura.

De ahí la necesidad de reclamar una buena y uniforme praxis notarial. El Consejo General del Notariado demostrando una vez más una extraordinaria sensibilidad recordó a los notarios la necesidad de extremar el cuidado y atención en este tipo de intervenciones, y creo que era necesario.

En la auditoría legal que ha de hacer el notario antes de proceder a la autorización de aquellas -y todas- escrituras públicas ha de contemplar la existencia de una norma que dificulta admitir uno de los aspectos que contribuyen a la estafa: la confesión por el prestatario de haber recibido con anterioridad una cantidad muy superior a la efectivamente prestada, ¿se hace necesario recordar que conforme a la ley 7/2012, de 29 de octubre, se limita el pago en efectivo a la cantidad máxima de 2500 euros cuando alguno de los intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional? ¿Es necesario recordar que en tales escrituras el prestamista siempre ha de actuar en tal carácter?

Otro de los aspectos de ese ritual de engaño consiste en la tasación a la baja del inmueble hipotecado como medio para facilitar la apropiación por el prestamista a cambio de una bajísima cantidad, en el procedimiento de subasta consecuente al impago de la cantidad pactada. ¿Se hace necesario recordar que conforme a la Ley 1/2013 tratándose de vivienda habitual la tasación no puede ser inferior al 75% de la valoración que ha de hacer un tasador profesional y que necesariamente ha de incorporarse a la escritura?

LA TASACIÓN DE UNA VIVIENDA HABITUAL NO PUEDE SER INFERIOR AL 75% DE LA TASACIÓN PROFESIONAL QUE DEBE INCORPORARSE A LA ESCRITURA

Las advertencias a los prestatarios -que por supuesto tienen derecho a suscribir tales "escrituras" en ejercicio de su libertad civil que el notario está obligado a amparar y respetar-, han de llevarles a completar su consentimiento informado, de tal manera que el sofisticado recurso de librar letras de cambio que ellos aceptan y en cuya garantía se constituye la hipoteca, ha de incluir la explicación acerca de la conveniencia de domiciliar su pago, de la posibilidad del endoso y consiguientes problemas, y de los medios que en tal caso existen para tratar de no dificultar ni agravar el cumplimiento por el prestatario de una obligación que ya se adivina como de improbable cumplimiento.

La actividad notarial ha de constituir una fuente fiable de observables jurídicos sobre los que el juzgador aplicará y hará realidad el derecho.

El notario, parece un lugar común, da forma legal a las relaciones jurídicas, a los hechos jurídicos. La ley habla de forma "legal", no de forma jurídica. Pero como lo legal entra en la categoría de lo jurídico y lo ilegal en la de lo antijurídico, tal mandato parece poner de relieve que el legislador se está refiriendo a la categoría más amplia de forma jurídicamente válida o lo que es lo mismo la que se ajusta no solo a las prescripciones legales, formales y sustantivas, sino también al recto proceder ético y moral, a la norma deontológica.

Ese recto proceder es el que contribuye a aproximar el sistema normativo, el ordenamiento jurídico, a la realidad social, a las necesidades de los ciudadanos, y el que acreditará o no, en definitiva, la necesidad social del notario.

J. Ignacio Navas Olóriz es notario.