Amigos, jueces y escorpiones

El mejor de mis amigos" puede ser una máxima tolerable para la formación de un gobierno o de un tribunal. "Mi mejor amigo" jamás lo es. Uno concibe que quien manda y ejerce consecuentemente su poder designando jueces o magistrados no vaya a buscar candidatos entre los amigos de sus adversarios, pero es insufrible limitar la búsqueda a un círculo tan estrecho como el trazado únicamente por la intensidad de la amistad, sin parar mientes en ninguna otra cualidad.

Pero estas cosas ocurren: en Estados Unidos de América, la Administración Bush intentó, en 2005, nombrar a una abogada, muy amiga y leal servidora del propio presidente, Harriet Miers, como magistrada del Tribunal Supremo federal; pero el Senado, que debía confirmar el nombramiento, dejó muy claro que no lo iba a hacer y Miers se retiró.

En España, el que gana las elecciones controla el Gobierno, el Parlamento y, bastante, la justicia

Las crisis del TC y del CGPJ obligan a impulsar la regeneración en estos altos tribunales

En la actualidad, siete de los nueve miembros de aquel Tribunal fueron nombrados por presidentes republicanos, lo cual haría de esperar una línea de decisiones muy escorada del lado conservador. Pero la magia del buen diseño institucional ha impedido que la Administración Bush cuente con mayorías garantizadas en el máximo órgano judicial del país. Y es que la gente es más o menos amiga, pero sobre todo, no suele ser tonta ni indecente y como allí el cargo es vitalicio, una vez alguien medianamente dotado lo ocupa, vuela por su cuenta y puede alcanzar una cabal independencia de juicio. Así, un magistrado como David H. Souter (1939), nombrado en 1990 por Bush padre y confirmado en el Senado contra el voto de senadores de rancio liberalismo, como Ted Kennedy y John Kerry, decepcionó a sus padrinos y se convirtió en el adalid de las causas más genuinamente progresistas. La independencia existe. Otro caso similar de nuestros días es el del magistrado Anthony Kennedy (1936), nombrado en 1988 por Reagan y que suele emitir el voto decisivo (swing vote), moderado y sensato, en un Tribunal, dividido formalmente entre cuatro conservadores y cuatro liberales.

Kennedy ha sido ponente de uno de los casos de este año judicial, Boumedienne contra Bush, decidido en junio, una sentencia que ha devuelto la fe en la independencia de la Justicia, la única cualidad que me interesa resaltar hoy en un juez. Este pleito es el cuarto que ha resuelto el Tribunal sobre los "combatientes enemigos", prisioneros en la Base Naval de la Bahía de Guantánamo -territorio cubano cedido a perpetuidad a los Estados Unidos tras la Guerra con España-. La cuestión planteada ante el Tribunal era "si unos extranjeros aprehendidos y detenidos en países lejanos durante un tiempo de amenazas serias para la seguridad de la Nación, tenían derecho al privilegio constitucional del Hábeas corpus, es decir, el derecho a ser puestos a disposición de la autoridad judicial y bajo su tutela".

Kennedy respondió afirmativamente y dio el voto de la mayoría a sus cuatro colegas, quienes pensaban que, hasta los talibanes de Al Qaeda, si están retenidos en territorio sobre el cual Estados Unidos ejerce soberanía de hecho, tienen derecho a ver revisada su situación por un juez independiente. Guantánamo, escribió, no es ningún limbo jurídico, ningún territorio ajeno a toda legalidad: Cuba retiene una soberanía puramente simbólica sobre la Bahía de Guantánamo y si allí rige algún derecho, éste ha de ser el norteamericano. Pero entonces, la Constitución, que atribuye al presidente y al Congreso el poder de ocupar un territorio o el de abandonarlo, no les otorga el decidir qué parte de la Constitución misma es aplicable allí y cuál no lo es, a gusto del ocupante.

En respuesta a un caso anterior, el Congreso, en 2005, había establecido unos "Tribunales de revisión del estatus de combatiente" (Combattant Status Review Tribunals, CSRT) para los detenidos en Guantánamo, pero Kennedy sostiene que estos tribunales no tienen de tales mucho más que el nombre: no permiten al acusado elegir su propio abogado -de hecho ni siquiera tiene abogado, sino un "representante personal" nombrado por sus acusadores-; no le autorizan tampoco a presentar ni a rebatir testimonios, pues la acusación puede sustanciarse con testimonios de segunda mano -pseudotestigos que no vieron u oyeron los hechos que basan la imputación, sino que sólo oyeron decir a alguien que el acusado es enemigo-; en apelación, no se le permite revisar pruebas distintas de las presentadas en la primera instancia; no se da acceso al acusado a información clasificada. No hay, en suma, revisión judicial independiente, sino simple certificación de lo ya resuelto. Pero un juez no es ningún funcionario; ni una actuación judicial, un procedimiento administrativo sumario.

El riesgo de error es, vistos su probabilidad y el daño resultante, demasiado grande: en algunos casos, los detenidos han estado presos durante seis años sin supervisión judicial y el gobierno no ha presentado pruebas suficientes que justifiquen la exclusión del Hábeas corpus. Si el Congreso, es decir, el legislador quiere suspender, por razones de seguridad nacional, el privilegio de la puesta a disposición judicial de una clase de detenidos deberá, concluye Kennedy, debatirlo expresamente y aprobarlo así en una ley formal.

Los cuatro magistrados discrepantes pusieron el dedo en la llaga del liberalismo legalista de Kennedy: "la muy peligrosa misión asignada a nuestras tropas [en Irak y Afganistán] es combatir a los terroristas, no entregar citaciones judiciales", escribió, punzante, John Roberts, presidente del Tribunal, añadiendo: "No sé de ni un solo caso en el cual a ningún detenido en la situación de los recurrentes le haya sido suministrada información clasificada de ningún tipo".

Un poco más abajo, tronaba su disenso enojado el juez Scalia, el magistrado más sólidamente conservador y epigramático del Tribunal: "hoy, por primera vez en nuestra historia, este tribunal confiere un derecho constitucional a enemigos extranjeros, detenidos en el extranjero por nuestras fuerzas armadas durante una guerra. (...) Al menos 30 de los prisioneros de Guantánamo luego liberados han vuelto al campo de batalla y algunos de ellos han conseguido continuar con sus atrocidades contra civiles inocentes. (...) De entre los más de 400.000 prisioneros internados en suelo americano durante la Segunda Guerra Mundial, ni uno solo vio su detención validada por un juez federal. (...) Esta nación vivirá para arrepentirse de lo que el Tribunal ha hecho hoy", concluye Scalia, para cerrar con un seco "Disiento" -sin añadir el adverbio al uso, "respetuosamente"-. Deja así muy claro que, en este caso, la colegialidad histórica entre magistrados vivos y muertos se ha roto. El clima recuerda la descripción vívida del Tribunal que diera uno de sus miembros más conspicuos, Oliver Wendell Holmes, Jr. (1841-1935): "Nueve escorpiones en una botella". Lamentable.

En nuestro país, sus instituciones son mucho menos fuertes que en Estados Unidos: aquí, suele bastar con ganar las elecciones generales con cierta holgura para asegurarse, además del control del gobierno, el del Parlamento, mucha mano en el poder judicial y bastante en el Tribunal Constitucional. Sin embargo, el zarandeo de que ha sido objeto el Tribunal Constitucional español durante los últimos años, la parálisis de un organismo institucionalmente mediocre, como es el Consejo General del Poder Judicial, el abuso de la legislación simbólica y la crispación verbal de la vida política sugieren que debemos prestar casi todo el apoyo del mundo al consenso en pro de la regeneración de la independencia judicial. En esto, como en casi todo en política, hay dos posiciones extremas: los mejores de entre los conservadores piensan con razones de peso que los jueces deben ser algo así como árbitros, ciegos a los colores de los jugadores, ajenos a sus intenciones y atentos únicamente a su juego. Los mejores de entre los progresistas suelen sostener que la judicatura no es más que otra arena en la cual se dirimen los valores y cuestiones de la Justicia y que el juez es una especie de adelantado, de emprendedor legal. En medio, acaso, nos situamos la mayoría de los ciudadanos, quienes caemos en la simpleza de ansiar que los jueces apliquen la ley si es clara, decidan con humanidad y sentido común si no lo es y que, al hacerlo, se olviden de su mejor amigo.

Pablo Salvador Coderch es catedrático de Derecho Civil.