El 'referéndum delictivo' y el Estado de derecho

Llega otra reforma del Código Penal, y con ésa se cerrará -por falta de tiempo que no de ganas- el conjunto de las realizadas en 2003. No hace falta ser un experto para comprender que, por defectos que tuviera, el Código Penal no necesitaba tantos cambios, pero eso merecería otro análisis. La última idea ha sido la de criminalizar la convocatoria de un referéndum al margen de la legalidad estatal. No ha sido preciso esforzarse cavilando sobre la meta perseguida, que es el llamado plan Ibarretxe según expresa manifestación de responsables gubernamentales. Dos son los ángulos de contemplación que la cuestión ofrece. Uno es el concreto paso de proponer la criminalización de la llamada a referéndum. El otro es la consecuencia de la fiebre reformista que aqueja a nuestros gobernantes, que ha dejado para el arrastre el supuesto carácter de recurso extremo que ha de tener el Código Penal. Pero vayamos al examen de la idea de criminalizar la convocatoria de un referéndum, como cuestión entre otras cosas jurídica, sin entrar en juzgar la política de un partido, pues ésas pertenecen a otro ámbito de reflexiones en el que la opinión del jurista es sólo una más, y gracias.

La Ley Orgánica 2/1980, reguladora de las distintas modalidades de referéndum, establece claramente que la autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum en cualquiera de sus modalidades es competencia exclusiva del Estado, y que solamente puede ser acordada por el Gobierno a propuesta de su presidente, salvo en el caso en que esté reservada por la Constitución al Congreso de los Diputados. La convocatoria formal de un referéndum se ha de hacer por el Rey mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros y refrendado por su presidente.

Como es lógico, la ley no contempla la posibilidad de que sea otro órgano el que convoque un referéndum, a pesar de que sí se acoge la posibilidad de que un Estatuto de Autonomía se pueda modificar precisamente por referéndum (ya sabemos que lo que quiere el PNV no es modificar el Estatuto, sino otra cosa de más largo alcance), aunque también lo ha de convocar el Gobierno de la nación. La hipótesis de que se convoque un referéndum por quien no puede hacerlo y para un objetivo imposible de alcanzar por esa vía tiene una consecuencia jurídica, aunque no se hable de ella, y es que, tal como está reglada la convocatoria de referéndum, en cuanto a convocante y a objeto de la consulta, cualquier otra convocatoria será un acontecimiento jurídicamente nulo, que por lo tanto no tendría más valor que el de una peculiar encuesta no realizada a una "muestra de población", sino a toda la ciudadanía.

Así las cosas, lo delictivo parece ser, en sí mismo, la usurpación de competencia para convocar y llamar "referéndum" a esa consulta. Responder con una reforma compulsiva de la ley penal supone, además de ignorar la función del derecho penal, despreciar la función y utilidad de otras normas del derecho público, lo cual es intolerable. Algún bienintencionado dirá que lo en verdad intolerable es esa usurpación de atribuciones (por cierto, ya existe un delito así denominado en nuestro Código que castiga a la autoridad que, careciendo de atribuciones, dicte una disposición de carácter general); pero, aunque sólo sea para medir las conductas, convendrá recordar que algunos presidentes autonómicos pueden hacer algo tan importante como disolver anticipadamente sus cámaras legislativas y convocar elecciones. Ponderando todos esos factores, no acierto a ver cuál es la razón de la especial incriminación de la "convocatoria de referéndum", pues su falta de sostén legal ya determina suficiente efecto jurídico.

Parece entonces que el objetivo no es criminalizar un intento irregular de modificación del derecho, sino la carga de "incitación a la separación del Estado" de la convocatoria misma (dando por aceptado que sea apreciable esa carga, cuestión en la que no voy a entrar). Nuestro derecho penal ya contempla, como delito de rebelión, el intento de separar una parte del territorio nacional... mediante un alzamiento violento y público (artículo 472-5º CP). Ése solo propósito, unido a acciones no violentas, queda fuera del derecho penal, y solamente al Código Penal del régimen anterior se le ocurrió ofrecer el extravagante delito de "rebelión astuta y no violenta" (en su artículo 217-1º) que no despertaba otra cosa que hilaridad, si se olvidaba que en su tiempo sirvió para aplastar incluso a inofensivas tertulias de opositores al régimen como "conspiradores".

Criminalizar el acto de convocatoria de un referéndum es una muestra más de un modo abusivo de legislar, que se ha practicado durante todo el año con indisimulado oportunismo (recordemos los anuncios de grandes reformas penales coincidiendo con el caso Prestige o con las manifestaciones contra la guerra de Irak), yendo al polo opuesto de lo que es la necesaria racionalización jurídica y política del proceso legislativo, que no pierde su vigencia cuando se dispone de mayoría absoluta.

Pero lo más grave es que muestra un desprecio global por los tan invocados "medios del Estado de derecho", que, según se dijo a veces, eran suficientes para luchar contra cualquier problema. Los medios del Estado de derecho no se concentran en el derecho penal, como si cualquier otra respuesta fuera impropia de políticos valientes, ni tampoco en la sistemática traída a escena de los tribunales, Constitucional o de Justicia.

Gonzalo Quintero Olivares es catedrático de Derecho Penal