Nuelvos retos en la transferencia de tecnología

En las últimas semanas han saltado a la actualidad algunos problemas apasionantes que afectan al comercio de la tecnología. El día 1 de enero ha entrado en vigor el reglamento número 2.349/1984 de la Comisión de la CEE, de 23 de julio de 1984, relativo a la aplicación del artículo 85.3 del tratado CEE a diversas categorías de acuerdos de licencia de patentes. El artículo 85.3 establece que las disposiciones antimonopolio pueden no ser aplicables a determinados acuerdos o conciertos entre empresas siempre que "contribuyan a mejorar la producción o distribución de los productos o a promover el progreso técnico y económico, reservando a los usuarios una parte equitativa de los beneficios que de ello se obtengan".Este precepto ha servido para construir un tejido normativo de exenciones a las duras estipulaciones del 85.1, dando lugar a la aprobación de reglamentos concernientes a acuerdos de exclusividad y la normativa sobre prácticas concertadas.

Todo ello significaba una respuesta pragmática a las exigencias de la vida real. Un caso elocuente han sido las directivas del Consejo de la CEE sobre las ayudas a la reconversión de los astilleros europeos, consideradas exentas de la aplicación del 85.1.

Licencias de patentes

El reglamento nuevo sobre contratos de licencia de patentes es el resultado de 15 años de trabajo difícil para conciliar los criterios de defensa de la libre concurrencia con el necesario monopolio que la legislación sobre patentes concede al innovador. El reglamento define un bloque de exenciones (es conocido como Block exemption regulation) a diversos acuerdos entre las partes recogidas en los contratos de transferencia de tecnología patentada.

Se consideran compatibles con el Mercado Común las cláusulas que obligan al licenciado, y licenciado en materia de exclusividad de la licencia, el reparto pactado del uso de la invención y de la fabricación y venta de productos licenciados, la condición de utilizar solamente la marca del cedente, etcétera.

A su vez, las exenciones se entienden para otras cláusulas antes más aceptadas: el cedente puede condicionar el suministro de insumos, la fijación de niveles mínimos de fabricación, la no concesión de sublicencias o la oposición a prórrogas de uso tras la expiración del contrato o de divulgación del know-how.

La importancia de la norma es notoria por cuanto será de aplicación en España tras la integración como miembro de la CEE de pleno derecho. Supone diferencias notables con la normativa española vigente (decreto 2.343/73, de 21 de septiembre, y orden ministerial de 5 de diciembre de 1973), inspirada en parte en la conocida decisión número 24 del Acuerdo de Cartagena (30 de diciembre de 1970) de los países del Pacto Andino. En los primeros años setenta nuestra sociedad estaba en medio del camino, saliendo del Tercer Mundo, pero sin reconocerse todavía como parte del mundo desarrollado.

Se buscaba más información y ayuda a las empresas españolas que debían negociar con grandes corporaciones dotadas de capacidad tecnológica muy superior. Ahora las circunstancias han cambiado profundamente: España incrementa su potencial tecnológico y se prepara para ser socio de un club, la Europa comunitaria, basado en la calidad y la eficiencia. El reglamento nuevo de la CEE se adapta a la realidad del espacio europeo con intensos intercambios entre empresas de parejo nivel tecnológico, abundante en proyectos de riesgo compartido, inversiones comunes y licencias cruzadas.

Se trata de eliminar obstáculos y autorizaciones que frenaban la cooperación entre empresas para el desarrollo tecnológico y retrasaban la consolidación del mercado industrial europeo. También ha podido contar el empuje de la políticajaponesa de consenso industrial y la normativa americana de 1984 The joint research and development act, que permite la colaboración de empresas concurrentes en proyectos de investigación y para la comercialización de la tecnología conseguida sin infringir las disposiciones antitruste.

España deberá asumir la plena europeización y, sin ceder en la salvaguardia de los intereses de nuestra sociedad y nuestras empresas, iniciar la vida de armonización con las reglas de juego comunitarias, siendo firmes en la voluntad de integración en un entramado comercial e industrial que se fundamenta en la circulación fluida de las nuevas tecnologías.

Es preciso fomentar la propia capacidad de investigación (como ya se hace), sabiendo que el acceso a buena parte de tecnologías más complejas solamente es posible mediante la adquisición a una compañía líder del mercado, procurando, eso sí, tener un papel activo en la operación. Un vector de la vía española al progreso técnico consistirá en rentabilizar al máximo la oportunidad de vecindad y convivencia con sociedades más avanzadas.

Usos militares

Tal supuesto nos lleva a comentar. otra inevitable cita de futuro: de qué forma vamos a abordar en España la organización de los controles en la exportación de productos denominados sensibles y de doble uso, o sea, productos de alta tecnología que teniendo aplicación comercial pueden ser componentes críticos en la industria militar. Estados Unidos es el principal suministrador de tales tecnologías y equipos, y cuenta con una considerable estructura de control de las exportaciones cuya base legal es la Export Administration Act de 1979 (EAA), que ha conocido varias enmiendas parciales hasta 1984.

Según la EAA, la aplicación de los controles a la exportación se lleva a cabo cuando están en juego "intereses significativos de la seguridad nacional" o por razones de política exterior. Un tercer argumento, evitar la salida masiva de bienes escasos, es claramente irrelevante en productos de high-tech, mercancía muy abundante en Estados Unidos.

Además, existe un organismo consultivo de carácter multilateral, el Coordinating Committee on Export Controls, conocido como COCOM, al que pertenecen los países de la Alianza Atlántica (salvo Islandia y España) y Japón. Fue creado en 1947 para controlar el comercio de materiales estratégicos hacia los países del Este, está localizado en París y ha tenido una vida languideciente hasta hace varios años, en que fue revitalizado, según parece, como alternativa superadora de la práctica de controles bilaterales por EE UU.

El COCOM elabora y mantiene listas de productos sensibles cuya exportación es susceptible de prohibición, la mayor parte de los cuales están sometidos a controles basados en el acuerdo de todos los países miembros. Emite recomendaciones ante las consultas presentadas, elabora excepciones a la lista de productos prohibidos y, siendo una entidad desprovista de poder oficial vinculante, parece basar la eficacia de sus decisiones en el consenso de los asociados.

Es interesante señalar que la EAA (Section 5) mandata al presidente de EE UU a establecer negociaciones con los Gobiernos integrados en el COCOM para llegar a acuerdos sobre la confección de listas de productos sensibles, la celebración de consultas de alto nivel, así como para "reducir el ámbito de aplicación de los controles a la exportación impuestos por acuerdo del comité a un nivel aceptable y aplicable por todos los Gobiernos participantes en el comité". Lo que apunta a una voluntad multilateral y de mutuo consenso.

Es importante destacar que la aplicación de la EAA, posibilidad que puede aparecer en los convenios de carácter bilateral con EE UU para el control de exportaciones sensibles, ha planteado en el pasado reciente importantes conflictos derivados del posible ejercicio de extraterritorialidad de jurisdicción por parte de EE UU, en particular durante el embargo de equipos y tecnología destinados a la construcción del gasoducto de Siberia.

El conflicto parece surgir por la facultad del Ejecutivo norteamericano recogida en la EAA para prohibir o limitar exportaciones efectuadas por "persona sujeto de la jurisdicción de Estados Unidos", cuando tal condición es extensible a empresas localizadas fuera de EE UU que son propiedad de o controladas por personas norteamericanas.

La pretensión de utilizar este criterio para limitar la producción de empresas europeas participadas o licenciadas de firmas americanas llevaba a serios conflictos con la legislación del país anfitrión, que, defendiendo también su interés nacional, no admitía recortes en la actividad de los fabricantes de equipos para el gasoducto siberiano. Hablando ante la asamblea de LES Alemania en mayo de 1983, el doctor Harry C. Donkers, abogado americano ejerciente en Europa, criticaba con dureza la decisión del embargo, el contenido conflictivo respecto a países amigos, y proponía un sistema más participativo con las naciones implicadas..., saludando la reactivación del COCOM como signo esperanzador de colaboración basada en el protagonismo de los miembros.

Un mercado competitivo

Pienso que debe desecharse el prejuicio de considerar a España un país definitivamente desvalido en alta tecnología. Los problemas debidos al control de exportaciones son también para el vendedor. Estados Unidos sabe que el mercado de productos avanzados es cada vez más competitivo. Sabe que un país intermedio como España puede hoy optar entre varias alternativas; que EE UU no es el único potencial proveedor de alta tecnología: están Japón, Alemania, Francia, etcétera. La interpretación extensiva de los controles de exportaciones podría transmitir inseguridad de suministro hacia potenciales clientes de EE UU y generar enfrentamientos con Estados aliados. Todo ello ha llevado a personalidades de las empresas y del Congreso estadounidense a solicitar una política más selectiva en el control de exportaciones activando la vía del consenso en acuerdos multilaterales.

Para nosotros, la asimilación de tecnología avanzada, con frecuencia clasificada como sensible o de doble uso, es un interés estratégico que requiere acuerdos estables con los propietarios de la misma compartiendo las reglas, riesgos y beneficios. Las regulaciones internacionales más convenientes serán aquellas que primen la participación en responsabilidades y decisiones con nuestros aliados (entre ellos, los países miembros de la CEE), que son además los titulares de la tecnología que precisamos. Los hechos muestran que la adscripción a organismos como el COCOM no impidió a los socios europeos reaccionar vigorosamente contra el embargo del gasoducto siberiano. En consecuencia, la alternativa más ventajosa parece ser la integración en un organismo consultivo multilateral como el COCOM, en vez de establecer un acuerdo bilateral, y probablemente desigual, con Estados Unidos, que dejaría sin resolver la necesaria comunidad de normas con los demás suministradores de alta tecnología.