A vueltas con la custodia compartida

La posición que mantenemos desde el feminismo sobre la custodia compartida se defiende muy fácilmente. Para entender la mayoría de los argumentos que hemos barajado no es necesario contar con un gran conocimiento jurídico, basta con aplicar el más puro sentido común y ponerse en el lugar de las personas que deben organizar un nuevo modelo de relación después de una ruptura matrimonial.

Los objetivos de nuestra reivindicación han sido, desde el inicio, abogar por un régimen de guarda y custodia que no perjudique los intereses de ninguna persona relacionada con el proceso, especialmente de las que parten de una peor posición que son, por este orden, los menores y las mujeres. También pensamos que es importante no incrementar el dolor y el nivel de conflicto de quienes se divorcian y de sus hijas e hijos. La experiencia de una ruptura familiar es, sin duda, una de las más difíciles en la vida de muchas personas.

Con la actual regulación, la custodia compartida es posible incluso sin acuerdo

No es cierto que se esté denegando sistemáticamente la custodia a los hombres

Nunca hemos pretendido la custodia en exclusiva para las mujeres. Pedimos que en ningún caso se pueda imponer la custodia compartida si no es por voluntad y mutuo acuerdo de las partes. Solamente si ambos progenitores negocian y acuerdan las condiciones en que esta nueva forma de convivencia va a producirse, podrá garantizarse la estabilidad necesaria.

El nivel de petición de la custodia por los padres es muy bajo tanto en separaciones de mutuo acuerdo como en procedimientos contenciosos. Por tanto, no es cierto que se esté denegando sistemáticamente la custodia a los hombres, simplemente no se concede lo que no se pide. En total, la petición de custodia por parte de varones apenas si alcanza un 8 %.

No hace falta decir que, a nosotras nos gustaría que fueran muchas más, pero creemos que ese porcentaje es plenamente coherente con el nivel de participación de los varones españoles en el ejercicio de las responsabilidades familiares y domésticas, que puede deducirse tanto de la encuesta de usos del tiempo del INE, como del reciente estudio sobre conciliación del Instituto de la Mujer.

Estamos fante un grave problema social, la falta de implicación de los hombres en la atención y cuidado de personas dependientes, incluyendo menores, que no es exclusivo de las parejas divorciadas, sino que afecta a la práctica totalidad de las familias españolas. Este problema requiere de medidas sociales que rompan este desigual reparto de tareas y responsabilidades entre mujeres y hombres. Pretender una solución impuesta judicialmente, en el momento de máximo conflicto de la pareja, no parece la medida más razonable ni la más eficaz. Pensamos que la imposición judicial de la custodia, sin el acuerdo de las partes, sólo contribuirá a elevar el nivel de conflicto y a poner en peligro el bienestar y la estabilidad emocional de los menores.

No tener la custodia no significa perder la posibilidad de contacto y relación cotidiana con los menores. El derecho civil español, con la distinción que ofrece entre patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas, facilita que la relación entre los menores y los progenitores pueda mantenerse aún en los casos en los que uno de ellos mantenga la guarda y custodia en exclusiva.

Actualmente la mayor parte de los regímenes de visitas, que, recordemos, es un derecho de los menores y una obligación de los progenitores, consisten en fines de semana alternos y la mitad de los periodos vacacionales. El número de peticiones para ampliar estos periodos por parte de los padres, que son quienes mayoritariamente tienen atribuido este derecho-obligación, es muy bajo. Además, sólo en el 63% de los casos se hace un uso correcto de este régimen ordinario, existiendo niveles altos de incumplimiento que, difícilmente, pueden ser sancionados por el Poder Judicial. A tenor de los datos disponibles, parece que, en general, no hay una gran necesidad por parte de los varones divorciados de aumentar la convivencia con sus hijos e hijas.

Con la actual regulación, la custodia compartida es posible, incluso, aunque no estén de acuerdo las partes. No es cierto que la reforma haya ofrecido, en ningún momento de su tramitación, mayores oportunidades de custodia compartida que la actual regulación. La razón por la que en este momento no se están concediendo más custodias compartidas es, sencillamente, por que no están siendo solicitadas. Se piden en apenas un 22% de los casos de procedimientos contenciosos, que son, aproximadamente, un 10% del total de divorcios en España. Los juzgados podrían dictaminarla, aún sin el acuerdo de las partes, pero no han considerado hasta este momento que el interés del menor quede mejor protegido con ella.

Seguramente, como consecuencia de este debate social, se van a elevar el número de peticiones y el número de ocasiones en las que podrán ser decretadas por los juzgados sin el acuerdo de las partes, incluso, considerando las garantías que quieren introducirse en el artículo 92 del Código Civil. Con actual estado del texto, la valoración de la excepcionalidad para poder decretar custodia compartida sin acuerdo de las partes, queda, básicamente, a criterio de cada juzgado, con informe favorable del Fiscal, que recordemos actúa como parte en el proceso cuando hay menores.

De hecho, en los últimos meses, con garantías parecidas a las propuestas por la reforma, hemos empezado a conocer un mayor número de custodias compartidas sin acuerdo. Las condiciones que han establecido los juzgados han sido, por ejemplo, el cuidado alternativo trimestral dentro del domicilio familiar, donde permanecen los menores, siendo los progenitores quienes entran y salen del domicilio, teniendo que buscarse, cada trimestre, otra vivienda habitual. Otros ejemplos han sido la alternancia de domicilio para los menores, incluso en periodos muy cortos, como una semana, hasta cuando el domicilio de los progenitores está separado por kilómetros de distancia. ¿Alguien se imagina llevando este régimen de vida sin el acuerdo de su contraparte?

La custodia compartida por imposición judicial sin acuerdo de las partes, no es un modelo habitual en ningún ordenamiento jurídico de nuestro entorno. Incluso, en el caso de Francia, que se ha presentado en este debate como un ejemplo a seguir, opera como norma general el acuerdo de los progenitores. Además, la regulación francesa y la española son diferentes respecto de la distinción entre patria potestad y la guarda y custodia. Los ejemplos de Francia o Suecia, país donde existe una medida similar a la francesa, deben ser considerados en un contexto legal y social diferente al nuestro. En Francia, la custodia compartida se aprobó en el marco de un paquete de medidas para favorecer el reparto de responsabilidades domésticas y familiares entre las que se encontraba, el permiso de paternidad exclusivo e irrenunciable de los varones, que aún no existe en nuestro país.

Existe un problema económico de fondo relacionado con el divorcio que afecta tanto al uso de la vivienda familiar como a la fiscalidad tras la ruptura matrimonial. Quienes proponen la custodia compartida por imposición judicial, en cierta medida, aunque desde luego no abiertamente, abogan por la utilización del cuidado cotidiano de los menores como una solución para la situación económica de los progenitores. Se puede llegar a pensar que estas posiciones están más relacionadas con la posibilidad de poder ahorrarse gastos de vivienda habitual, disminuir la cuantía de las pensiones de alimento y poder beneficiarse de las deducciones fiscales relacionadas con las responsabilidades familiares, que con el bienestar de los menores.

Se ha llegado a insinuar que las mujeres piden la custodia por motivos económicos. Nada más lejos de la verdad. Estudios realizados en este sentido demuestran que, inmediatamente después de una separación, ambos cónyuges pierden poder adquisitivo. Sin embargo, en el largo plazo, quienes más empobrecidas se quedan son las mujeres. Probablemente no podemos atribuir esta consecuencia al hecho de tener la custodia en exclusiva, sino a un complejo entramado de factores que determinan la discriminación laboral y económica que sufrimos las mujeres. Lo que es absolutamente falso es que el desempeño de la custodia le sirva a nadie para enriquecerse.

¿Cómo podrá el Estado garantizar el cumplimiento de las custodias compartidas impuestas, si no cuenta con la complicidad de las partes? La experiencia de los incumplimientos en relación con el pago de las pensiones de alimentos y compensatorias y del régimen de visitas en nuestro país, que nos muestra como la vida de muchas mujeres y muchas ex-parejas se convierte en un auténtico calvario judicial, es suficientemente significativa. Aún hoy no hemos conseguido atajar todos estos incumplimientos siendo elementos mucho más objetivos que el desempeño del cuidado cotidiano de los niños y las niñas ¿cómo piensa el Poder Judicial vigilar y hacer seguimiento de las resoluciones impuestas sin el acuerdo de las partes? La intervención judicial tiene que ir encaminada a disminuir el nivel de conflicto entre las partes y nunca a incrementarlo.

La custodia compartida por imposición judicial, en ningún caso es una medida que vaya a contribuir a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. La igualdad de oportunidades nunca se conseguirá a través del método de tabla rasa para todo el mundo. Sólo a partir de un riguroso análisis de las necesidades y expectativas de mujeres y hombres, pueden promoverse medidas a favor de la igualdad. No hay nada más injusto que tratar de igual manera dos situaciones que tienen profundas diferencias de partida, como es el caso de las relaciones de mujeres y hombres tanto con la atención y cuidado a los menores, como con la posición social y económica de ambos tras la ruptura matrimonial.

El reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las responsabilidades familiares y domésticas es una de las reivindicaciones del feminismo y uno de los objetivos de las políticas de igualdad desde hace ya muchas décadas.

No se puede sospechar, por tanto, que nuestra posición sea una treta para mantener el derecho exclusivo de las mujeres respecto de la atención y cuidado cotidiano de los menores. No resulta creíble tampoco que estemos oponiéndonos a la custodia compartida para defender los derechos económicos de las mujeres, que siempre son los más perjudicados en estos casos. Es más lógico pensar que la postura de las personas que abogan por un ejercicio de la custodia de forma responsable se basa en el convencimiento de que los cambios en este ámbito sólo son posibles con la complicidad de toda la sociedad, de hombres y de mujeres. Hay que desconfiar, por el contrario, de aquellos que prefieren la imposición judicial antes que sentarse a negociar con quienes deberán compartir la atención, el cuidado y la educación de sus hijas e hijos.

Estos han sido los argumentos con los que hemos intentado modificar el texto de la reforma desde el principio, y con los que, a tenor de los resultados, "casi" convencimos al presidente del Gobierno una tarde de abril. Seguimos creyendo que una reflexión serena sobre el significado del respeto a la voluntad de las personas en un proceso de divorcio, debe inspirar una mejora definitiva del texto del artículo 92, poniendo como condición imprescindible para la custodia, el acuerdo de las partes.

Por lo demás, habrá que seguir trabajando para modificar los papeles que mujeres y hombres tenemos atribuidos y que generan situaciones de desigualdad manifiesta. Pero hagámoslo sin perjudicar ni el bienestar de los menores ni el derecho de hombres y mujeres a reconstruir su vida después de un divorcio.

Marisa Soleto es directora de la Fundación Mujeres.