CFE

La reforma energética de López Obrador se enfrenta a una larga e incierta batalla legal

Asociaciones ambientalistas, empresas afectadas y partidos de la oposición se preparan para impugnar el nuevo modelo ante los tribunales tras su aprobación en el Congreso

Una planta térmica de la Comision Federal de Electricidad, en San Luis Potosí.
Una planta térmica de la Comision Federal de Electricidad, en San Luis Potosí.Mauricio Palos / Bloomberg

La aprobación legislativa de la polémica reforma energética del Gobierno mexicano se hizo a la carrera. Al Senado, en particular, le bastó una semana para discutirla y votarla. Pero su paso por el Congreso es solo la antesala de una batalla que puede durar más de un año, la que se disputará a partir de ahora en tribunales domésticos e internacionales. A la espera de que se promulgue la nueva norma, las empresas que se consideran afectadas, asociaciones civiles que temen un impacto al medioambiente y los partidos de oposición que buscan poner trabas a una de las prioridades del Gobierno afilan un abanico de cuchillos legales con que invalidar la reforma o, al menos, retrasar su aplicación.

¿Es o no es constitucional? La legalidad de la reforma, que limita la participación privada en el sector energético y margina a las renovables, ha centrado el debate político. El Gobierno y Morena, el partido mayoritario, insisten en que sí lo es, ya que la carta magna reserva al Estado la planeación y control del sistema eléctrico. “La Constitución no estableció ninguna regla para la participación de particulares en áreas exclusivas del Estado; lo dejó todo a la ley”, sostuvo el martes Ricardo Monreal, jefe de la bancada de Morena en el Senado. Para el presidente Andrés Manuel López Obrador tampoco “hay nada que viole derechos constitucionales, nada, nada, nada. De todos modos, (...) todo el mundo tiene derecho a acudir a la protección de la justicia”, señaló el miércoles, una semana después de tildar de “traidores a la patria” a los abogados que ayuden a las empresas a litigar.

Mientras, los opositores al proyecto ponen el énfasis en la supuesta violación del derecho a un medioambiente sano y del principio de libre competencia, mencionados en la carta magna. Señalan, además, que si bien la Constitución es vaga en ciertos aspectos como defiende Monreal, el texto cuenta con una batería de artículos transitorios que detallan los contornos de la participación privada y afianzan la liberalización del sector impulsada por la Administración de Enrique Peña Nieto. Sortearlos puede requerir otra reforma constitucional, una opción con la que ha jugueteado el presidente pero que es irrealizable en este momento al carecer Morena de una mayoría cualificada en el Congreso. “Esta ley cambia las condiciones del mercado y lo hace fuera del marco constitucional”, apunta el abogado Óscar Cruz, de la UNAM.

Juicios de amparo: el primer paso

En este ajedrez legal, la prioridad de los opositores a la nueva norma será el juicio de amparo, un mecanismo previsto por la Constitución para cuando una acción del Gobierno afecta los derechos de terceros. Es rápido y, de admitirse el recurso, el juez puede decretar la suspensión de la aplicación de la medida mientras se resuelve la cuestión de fondo. También es el instrumento más accesible para una variedad de actores, desde empresas a la sociedad civil.

El Centro Mexicano de Derecho Ambiental (Cemda) es una de las organizaciones ambientalistas que se plantea recurrir, según confirma a este diario la abogada Anaid Velasco. Al eliminar el criterio del despacho de electricidad de acuerdo al costo de generación, el nuevo modelo permite que plantas de la paraestatal Comisión Federal de Electricidad (CFE) más contaminantes y caras suban su producción a la red antes que las centrales renovables en manos de privados. “Hay muchos derechos involucrados, como el derecho humano a la salud y a un medioambiente sano”, dice Velasco. “Los amparos fácilmente van a prosperar”.

Las empresas perjudicadas planean argumentar que, además de afectar el medioambiente, el nuevo modelo viola el principio de libre competencia al fijar condiciones ventajosas para la CFE sobre sus competidores. La norma contempla la posibilidad de revisar contratos ya firmados por el Gobierno en caso de ser poco rentables o constituir “fraude de ley”, lo que hace temer al sector privado una amplia discrecionalidad en la revocación o concesión de permisos. Desde Morena intentan calmar los ánimos y niegan la amenaza del monopolio: “Si bien los permisos podrán ser revocados, ello será posible bajo procedimientos administrativos regulados en la ley”, dijo Monreal el martes.

Las empresas energéticas no se fían. Un alto ejecutivo de una de las líderes del sector, que atiende a EL PAÍS en condición de anonimato, define la reforma como “un intento de estrangulamiento”. “Lo que nos queda es la defensa jurídica hasta el tribunal que haga falta”, asegura. El despacho de abogados Hogan Lovells ya ha empezado a asesorar a clientes. “Gran parte de las empresas están analizando la obligación o la responsabilidad que implica impugnar”, dice el socio Carlos Ramos. Tienen un mes para presentar amparos a partir de la fecha de promulgación. Si son admitidos por el juez y no hay atrasos, la suspensión temporal puede darse en tres o cuatro días y la definitiva en otros cinco, según el despacho.

La estrategia ya ha sido probada con éxito recientemente en escenarios similares. Desde 2019, las autoridades mexicanas han intentado en cinco ocasiones limitar la participación de las plantas privadas mediante acuerdos administrativos, lo que ha derivado en decenas de amparos y en suspensiones definitivas que han detenido los cambios. Tan solo Hogan Lovells ha tramitado alrededor de 100 amparos para cinco grupos corporativos y más del 90% ha tenido éxito. Las cinco corporaciones contemplan recurrir ahora la nueva reforma y las primeras suspensiones, prevé el despacho, empezarán a caer en alrededor de mes y medio a partir de su promulgación.

A la Suprema Corte

En paralelo a los juicios de amparo, la Constitución prevé las acciones y controversias constitucionales ante la Suprema Corte. De resultar favorable a los quejosos, la decisión propinaría una estocada definitiva a la norma. Sin embargo, al contrario de los juicios de amparo, el máximo tribunal raramente decreta suspensiones mientras resuelve el fondo y los tiempos de resolución son más largos, apunta el jurista Gabino González, exfuncionario de la Suprema Corte: “Integrar un expediente tarda entre tres y cuatro meses y depende de la presidencia de la corte cuándo se liste para discusión. Es un poco incierto”.

Los partidos de oposición ya han advertido de que llevarán la norma ante el máximo tribunal mediante una acción de constitucionalidad, que requiere el apoyo del 33% de los legisladores. La Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece), facultada para presentar controversias, todavía no se ha pronunciado sobre esa posibilidad, pero ha dado pistas. Hace dos semanas aconsejó al Congreso no aprobar la reforma al considerar que “afectaría el modelo de la industria eléctrica previsto en la Constitución, el cual establece un régimen de competencia en los eslabones de generación y suministro”.

En junio pasado, la Cofece impugnó un acuerdo administrativo de la Secretaría de Energía ante la Suprema Corte y la sala segunda tumbó en febrero algunas partes que contradecían el marco legal y que van en línea con la polémica reforma recién aprobada. Aun así, esta vez no se trata de una norma administrativa, sino de una ley, y será por tanto tratada en el pleno, lo que le da un mayor margen al Gobierno. Invalidarla necesitaría de una mayoría de 8 de los 11 ministros, una barra alta.

Arbitrajes internacionales como último recurso

Si fallan los recursos domésticos, las empresas tienen a su disposición los mecanismos de resolución de disputas previstos en los tratados comerciales firmados por México. Impugnar ante un panel de arbitraje no implica una suspensión temporal de la ley como en los juicios de amparo y el laudo puede demorarse más de un año y medio, dos aspectos que le quitan atractivo. “Muchas empresas están en régimen contractual con el Estado. Esperar a un arbitraje sin tener una suspensión que posibilite que no se modifique el marco legal hasta que se resuelva el fondo sería exponer demasiado la propia inversión”, indica Gabino González.

En lo que respecta al T-MEC con Estados Unidos y Canadá, el Gobierno mexicano ha defendido que la nueva norma no contradice este acuerdo comercial. En una conferencia de prensa reciente, López Obrador proyectó en una pantalla el artículo 8.1 que señala que México “se reserva el derecho soberano a reformar su Constitución y su legislación interna” y que el país tiene “la propiedad inalienable e imprescriptible” de los hidrocarburos en su subsuelo.

Pero la reforma recién aprobada no aborda la extracción de hidrocarburos, sino la industria eléctrica, y hay otras consideraciones en juego, señala Miguel Ángel Mateo, socio de Hogan Lovells: “Nadie pone en duda la soberanía. En el tratado también hay disposiciones en materia de medioambiente y monopolios”. El experto en arbitraje Óscar Cruz, de la UNAM, también apunta a las cláusulas que protegen a los inversionistas de prácticas monopólicas. “Aquí existe ese riesgo. Si cambian las condiciones del mercado radicalmente puede ser considerado una expropiación indirecta”, dice.

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