Ineficacia de los derechos sociales

La historia de los derechos sociales ha sido azarosa. A finales del siglo XIX, parecía imposible considerarlos como derechos frente a la omnipresencia de los derechos de libertad. Al comenzar a constitucionalizarse a inicios del siglo XX, se los consideró como meras normas programáticas, esto es, como algo a desarrollar cuando existieran recursos presupuestales para ello. Superada esa etapa, se consideró que si bien eran derechos plenos, no había sistemas adecuados para garantizar su protección. En los últimos años, ese obstáculo procesal se ha superado al establecerse en los órdenes jurídicos de muy diversos países, los medios eficaces para lograr su debida protección.

Si en nuestros días y generalizadamente no existe un problema mayor en lo que hace al reconocimiento y estatus de los derechos ni de sus medios de protección, ¿dónde radica el problema para lograr el cabal cumplimiento de esos derechos sociales? Me parece que en el entendimiento jurídico y social acerca de lo que los jueces en general y los de carácter constitucional en particular, pueden y no pueden hacer. En la existencia de un modo cultural de entender aquello que sí, y aquello que no, pueden realizar.

Como toda construcción cultural, se trata de un contenido fabricado artificialmente y aceptado como natural. Se trata de una construcción social con una aplicación particular a las normas jurídicas y entendimientos políticos, por ser ahí donde generan sus mayores alcances. Lo que le da sentido a la falta de ejecución en la materia de derechos humanos de contenido social, es la idea, simultáneamente impuesta y asumida por los jueces, de que ellos mismos no pueden cumplimentarlos directamente mediante el otorgamiento de prestaciones materiales a los particulares. Ello, por asumirse que conllevan la imposición de acciones materiales a los correspondientes órganos estatales.

¿Qué hace, en efecto, que ante una demanda bien planteada por una persona a la que se le ha violado un derecho, por ejemplo, a la protección a la salud o a la educación, el juez no decida condenar a una institución pública al otorgamiento de medicamentos o a un espacio escolar? ¿Hay alguna disposición jurídica que lo determine? Desde luego que no, pues en los ordenamientos jurídicos modernos existen disposiciones que ordenan exactamente lo contrario.

Si la limitación no es jurídica, ¿de dónde proviene? ¿Cuál es su fuente? Insisto en que es cultural, al asumirse que ese tipo de cosas no pueden hacerlas los jueces, pues ello corresponde sólo al legislador o a la administración por ser “lo propio” de la división de poderes, entendida desde luego como propuesta ideológica y no como contenido constitucional. Al ser la limitación judicial de carácter cultural, el modo de enfrentarla debe darse en ese mismo ámbito. Lo que parece necesario, entonces, es desmitificar el límite o la construcción que hace parecer como naturales, como lo único normal y hasta posible, las restricciones judiciales. Al correr el velo de ellas, aparecerán otros problemas, los de fondo. El asunto de la redistribución, de las cargas impositivas, de las decisiones presupuestales... Lo relevante es que se habrá llegado al tema de fondo; a las formas de Estado y sus funciones, al verdadero y originario problema en el que sin decirlo gravitamos desde hace décadas.

Podría decirse que realizar ese trabajo crítico no es jurídico, pues las desmitificaciones al derecho no corresponden ni a los juristas ni a sus operadores. Quien vea así el problema, me parece, colabora con el proceso mismo de mitificación. El derecho no pasa sólo por el entendimiento de las normas integrantes de un orden jurídico, sino también del orden jurídico mismo. Si quienes trabajamos con el derecho no somos capaces de identificar los mitos y supuestos de nuestro quehacer, ¿a quién le corresponde? El avance de los derechos sociales y de los derechos humanos en general, pasa por preguntarnos por lo que pueden hacer los jueces, no como restricciones aparentemente jurídicas, sino como supuestos aceptados como previos a ellas.