Ideas para la reforma concursal

Circula desde hace semanas un borrador de propuesta de anteproyecto de ley de reforma de la Ley Concursal que está preparando el Ministerio de Justicia. Este borrador, que parece preliminar, aborda una reforma muy amplia, la segunda de calado en poco más de año y medio. El borrador contiene muchas mejoras técnicas de agradecer, sobre todo en el ámbito procedimental, y alguna sorpresa, en nuestra opinión, muy discutible, como el otorgamiento de un privilegio general a ciertos créditos de la Seguridad Social y de la Hacienda Pública por responsabilidad civil derivada de delito. Este cambio es un claro retroceso en el gran avance que supuso la Ley Concursal de limitar privilegios, tanto a acreedores privados como públicos, siguiendo la tendencia de los derechos concursales más avanzados.

Es preciso evitar la destrucción del tejido empresarial que está enfermo pero es sanable

El activo empresarial debe poder ser vendido a un tercero con la máxima celeridad

El tema que más preocupa a los agentes económicos es si esta reforma podrá evitar, con medidas de reestructuración, la destrucción de la parte del tejido empresarial que está enfermo pero es sanable. Para que ello fuera así, la propuesta de reforma tendría que cumplir un requisito: que la gestión de la empresa enferma durante su cura no puede hacerse en el juzgado, porque los tiempos que se manejan y las habilidades de los jueces no casan, ni pueden casar, con los tiempos del mercado y las habilidades de los gestores de empresa. Discrepamos de quienes afirman que debe facilitarse la declaración del concurso necesario, y por eso nos sorprende que la propuesta de anteproyecto incentive al acreedor instante del concurso incrementando su privilegio general hasta el 50% del importe del crédito. Potenciar una "solución concursal" solo agravará la situación. Que el concurso es para la inmensa mayoría de las empresas una máquina de destrucción de valor es una evidencia: casi nueve de cada diez empresas en concurso acaban en liquidación. Este dato debería inducir a una profunda reflexión.

Para hacer frente a esta experiencia universal, la reestructuración empresarial se aborda en los sistemas concursales de nuestro entorno político-económico cumpliendo dos requisitos:

1. Antes de obligar a iniciar un procedimiento concursal deben explotarse al máximo las posibilidades de una reestructuración out-of-court pactada entre el deudor y sus acreedores.

2. Si fracasa la reorganización o reestructuración fuera del juzgado y el concurso es inevitable, el activo empresarial debe poder ser vendido a un tercero con la máxima celeridad, antes de que pierda valor.

Comenzando con el primer punto, la propuesta de reforma concursal que se ha conocido introduce algunas mejoras en nuestro exiguo régimen preconcursal, pero omite cualquier tipo de mecanismo que permita imponer el resultado de la negociación entre el deudor y sus acreedores a una minoría de acreedores disidentes y oportunistas o simplemente sin sentido de la responsabilidad.

Nuestras instituciones preconcursales están formadas por el famoso artículo 5.3 de la Ley Concursal y el régimen de protección de los acuerdos de refinanciación de la no menos conocida disposición adicional cuarta. En lo que atañe al artículo 5.3, se permitirá extender el plazo para solicitar el concurso voluntario de dos meses a cuatro meses adicionales no solo cuando se hayan iniciado negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio (propuestas escasísimas en la práctica), sino también cuando el deudor esté negociando un acuerdo de refinanciación, incluso aunque no se encuentre en estado de insolvencia actual. Esto último es lo que realmente venía ocurriendo. Además, se reducirá el control judicial al mínimo para garantizar el automatismo de la solicitud del deudor. Se echa de menos, sin embargo, que la ley no imponga la paralización de las ejecuciones individuales y prohíba la compensación.

Por lo que respecta a los acuerdos de refinanciación, no es un secreto que los efectos de la disposición adicional cuarta han sido decepcionantes hasta la fecha, y no por falta de interés de los operadores. El principal problema reside en que el actual sistema de nombramiento del experto independiente es incompatible con la urgencia que demandan estas operaciones. La propuesta de anteproyecto establece ahora que el experto será designado "a su prudente arbitrio" por el registrador mercantil. Esperemos que esto se traduzca en un acortamiento de plazos y, sobre todo, en la posibilidad de que el experto pueda ser designado antes incluso de que exista un acuerdo de refinanciación con objeto de que su informe se pueda emitir tan pronto como se alcance tal acuerdo. La reforma de más calado consiste en la posibilidad de nombrar un único experto cuando, como es habitual, el acuerdo de refinanciación afecte a varias sociedades del mismo grupo.

Es una lástima que la propuesta no aclare los efectos de un acuerdo de refinanciación que cumpla formalmente los requisitos de la norma: no debería ser revisable judicialmente salvo en caso de fraude; es decir, el juez no debería poder entrar a valorar la razonabilidad de las hipótesis sobre la base de las cuales se realizó el informe. Con el concurso encima de la mesa del juez es evidente que el plan de viabilidad no fue realizable.

Donde la propuesta de anteproyecto realmente pincha es en la carencia de mecanismos que permitan imponer el acuerdo de refinanciación alcanzado en fase preconcursal entre una mayoría de acreedores y el deudor a los disidentes (cramdown), como ocurre en algunos países de nuestro entorno. Esto puede hacerse estableciendo un sistema que tenga los efectos del scheme of arrangement británico (se están produciendo casos de empresas españolas que con el respaldo de la práctica totalidad de sus acreedores se acogen, por existir suficiente conexión, a este procedimiento) o facultando expresamente al juez a subordinar a aquellos acreedores que estando en las mismas condiciones que otros abusaron de su derecho a vetar una solución negociada en la fase previa al concurso. El solo riesgo de que esto ocurra ayudará a que algunos actúen con sensatez.

¿Y si a pesar de todo fracasa la reorganización o reestructuración fuera del juzgado? Decíamos antes que el activo empresarial debe poder ser vendido a un tercero con la máxima celeridad. En relación con este punto, la reforma parece que permitirá disociar el activo del pasivo. Así, en el supuesto de que exista un tercero interesado en adquirir el negocio, o una parte de él, podrá negociar con el deudor los términos de la compra del activo, y el deudor podrá presentar el concurso con la operación de venta negociada, de modo que la ejecución de esta operación pueda realizarse inmediatamente, sin que el activo permanezca excesivo tiempo bajo la tutela del sistema concursal. Además, en este supuesto la reforma establece que el concurso se tramitará por el procedimiento abreviado, lo cual acelerará la ejecución de la oferta de venta al tercero, dejando al juzgado únicamente lo que debe tener: la tramitación de la masa pasiva, la reintegración de la masa activa y la calificación del concurso.

Cuando la oferta de compra del activo no venga de la mano del deudor en el momento de la solicitud del concurso, sino con posterioridad, también existe la posibilidad de liquidar el activo anticipadamente sin tener que esperar a que terminen las fases previas del concurso. Sin embargo, se echa de menos que la iniciativa de presentar el plan de liquidación pueda corresponder también al deudor, ya que parece que en este supuesto solo será la administración concursal la que retenga la iniciativa de liquidar anticipadamente el activo, negociando y, en su caso, aceptando la oferta del tercero. -

Alberto Núñez-Lagos y Carlos de Cárdenas son abogados de Uría Menéndez.