La gran mentira de la dación en pago legal

¿Puede el deudor hipotecario liberarse de su deuda entregando las llaves de su casa al banco?

Muchos aseguran que esto sólo es posible previo acuerdo del deudor con la entidad financiera, pues afirman que la dación en pago es, por definición, convencional o voluntaria. La idea se basa en un principio clásico que pasó a través del derecho medieval a la generalidad de los ordenamientos jurídicos modernos, entre ellos al español (aliud pro alio invito creditori solve non potest, que significa que el deudor no puede entregar una cosa por otra, un inmueble por dinero, por ejemplo, contra la voluntad del acreedor).

Pero no debe olvidarse que desde Roma existió otra figura, la dación en pago necesaria, legal o forzosa, que fue admitida por Justiniano como una medida excepcional ante la crisis económica que atravesaba el imperio para proteger a los deudores que no dispusieren de liquidez suficiente pero tuvieran bienes inmuebles que, dada la coyuntura, no pudiesen ser colocados en el mercado a un precio justo. La figura fue desterrada de los Códigos civiles decimonónicos por ser contraria a los postulados del libre comercio y de la autonomía privada, y permaneció desde entonces olvidada, hasta que cobró un especial protagonismo en el marco de la actual crisis económica y financiera.

La crisis trajo consigo un incremento de la tasa de desempleo que, junto con otros motivos, como el estallido de la burbuja inmobiliaria, llevó a que muchas familias no pudieran hacer frente al pago de sus hipotecas. Esto produjo un incremento de las ejecuciones hipotecarias que frecuentemente finalizaban con la adjudicación del inmueble al acreedor o a un tercero, por un valor muy inferior al de tasación. En estos supuestos, al drama de perder la vivienda se suma el hecho de que, a menudo, el deudor continúa obligado con la entidad financiera por la parte de la deuda no satisfecha, conforme al principio de responsabilidad patrimonial universal que rige en nuestro Derecho.

Este estado de cosas ha generado un intenso debate social y jurídico sobre qué trato dar al deudor hipotecario, poniendo el punto de mira sobre un principio tradicional que nadie había discutido en épocas de normalidad económica. A partir de 2010 se produjeron una serie de pronunciamientos judiciales que, tras la adjudicación de la vivienda habitual del deudor ejecutado al banco ejecutante, denegaron la prosecución de la ejecución, dejando sin efecto el principio de responsabilidad patrimonial universal; y dando virtualidad, sin mencionarla, a la dación en pago. Otros organismos y entidades, entre ellos diferentes asociaciones ciudadanas (PAH, Stop desahucios, etcétera), requirieron insistentemente la adopción de la dación en pago generalizada, dando lugar a una iniciativa legislativa popular que se llegó a tramitar en el Parlamento.

Las medidas adoptadas no han frenado las ejecuciones hipotecarias en relación con la vivienda habitual

En este contexto, el Gobierno, en 2012, recogió por primera vez la dación en pago “legal” como último recurso, tras la reestructuración y la quita, en el llamado Código de Buenas Prácticas (en adelante CBP). Se acepta a favor del deudor en el que concurre una serie de requisitos que son, sin duda, muy exigentes y restrictivos. Prueba de ello son las múltiples modificaciones posteriores centradas, precisamente, en ampliar el ámbito de aplicación de la norma a través de la flexibilización de dichos requisitos. Este parcheo constante se ha realizado de forma incoherente y por la vía expeditiva, en ocasiones injustificada, del real decreto-ley y sobre la base de la normativa anterior, lo que genera inseguridad jurídica entre los destinatarios de las normas en la medida en que situaciones prácticamente iguales han recibido tratamientos diferentes.

A pesar de las modificaciones, los requisitos de carácter personal y económico siguen siendo excesivamente exigentes y restrictivos y producen cierta confusión. No se comprende por qué una familia con dos hijos menores a su cargo es menos vulnerable y no merece la misma protección jurídica que otra con un hijo menor de tres años. Tampoco se explica fácilmente la disparidad de criterios para acceder a las distintas medidas del CBP, salvo que se fundamenten en razones estrictamente económicas, que no parecen las más adecuadas cuando se trata de proteger a las personas más vulnerables ante la crisis.

En relación con la dación en pago, las condiciones se endurecen sensiblemente. Además de las condiciones relativas a la situación personal y familiar, deben concurrir otras de carácter económico. Esto supone un importante escollo, que hace que muy pocas personas pueden beneficiarse de este remedio. Quizás las mismas que ya accedían a la dación en pago por acuerdo con la propia entidad financiera. Téngase en cuenta que la dación en pago voluntaria o convencional es una práctica bancaria habitual, que en muchos supuestos resulta más rentable para el acreedor, a quien le interesa evitar los costes de la ejecución hipotecaria. Piénsese en los casos en que sea muy dificultoso cobrar un crédito por no existir otros bienes en el patrimonio del deudor ni otras garantías reales y personales.

La actual regulación de la dación en pago se limita a dar cobertura legal a las situaciones que ya desembocaban en la misma solución por vía convencional. Las daciones que se admiten en el marco del CBP y que se han producido desde mediados de 2012 y hasta finales de 2014 (en cifra, 3.843) representan apenas un 10% de las que se producen por acuerdo con la entidad financiera (en torno a 14.000 al año según datos del Colegio de Registradores). En relación con la dación, la norma no ofrece soluciones nuevas y, en general, las medidas adoptadas no han tenido la eficacia esperada: no han conseguido frenar las ejecuciones hipotecarias en relación con la vivienda habitual, que se mantienen a niveles semejantes a los del año pasado: 34.680 ejecuciones hipotecarias en 2014 y 17.477 en los primeros trimestres de 2015.

A pesar de todo, hoy el foco de atención se ha desviado desde las medidas preventivas de la enfermedad (el modelo de protección) hacia los efectos de la misma: los lanzamientos (un 2,1% más alto en el primer trimestre de 2015 que en el mismo trimestre del año anterior). Es preciso que el legislador someta a revisión las propuestas, previas a la pérdida de la vivienda y posterior desahucio, para darles mayor coherencia, unidad y eficacia.

La vivienda es un bien de primera necesidad y un derecho reconocido en la Constitución

En este contexto, una dación en pago legal bien entendida, como una medida extraordinaria de carácter temporal, liberaría definitivamente al deudor ofreciéndole una posible vía de recuperación económica, sin estar vinculado de por vida a una deuda que probablemente nunca podrá satisfacer.

No se trata de cuestionar el principio de responsabilidad patrimonial universal, que en una situación económica y social estable no se discute, sino de mitigar su alcance en las “actuales” circunstancias socio-económicas y en determinados supuestos. El sujeto pasivo debe ser el deudor de buena fe (su sobreendeudamiento ha de ser consecuencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, ajenas a su voluntad) y en relación a la primera y única vivienda de la unidad familiar (bien de primera necesidad y derecho reconocido en la Constitución). Previamente sería preciso valorar la posibilidad que tiene el deudor de cumplir con sus obligaciones a través de un plan de reestructuración o refinanciación de la deuda. La Ley de segunda oportunidad ha perdido la ocasión de introducir una fase obligatoria de negociación para todos los deudores con dificultades en el pago del crédito (no exclusivamente para los deudores en el umbral de exclusión en el marco del CBP) a través de la articulación de mecanismos o fórmulas de mediación, dirigidas a lograr que la negociación llegue a buen puerto.

Esta solución podría criticarse desde el punto de vista de la seguridad jurídica en cuanto cambia las reglas del juego en un momento posterior al de la concesión del crédito , pero el escenario económico y social tampoco es el mismo. No debe olvidarse la responsabilidad que tienen las entidades financieras en la situación actual “al haber concedido créditos hipotecarios en las condiciones más laxas de la historia” -según palabras del defensor del Pueblo- y, desde luego no parece suficiente que la implicación del sector financiero se limite a la decisión de suscribir o no el CBP.

María del Pilar Pérez Álvarez es profesora titular de Derecho Romano. Facultad de Derecho. UAM

Suscriben también el presente texto Alfonso Ruiz Miguel, Alicia González Alonso, Alma Rodríguez Guitián, Andrés García, Blanca Rodríguez Chávez, Elena Beltrán, Elena García Guitián, Esther Gómez Calle, Gregorio Tudela, José Luis López, Juan Antonio Lascuraín, Julia Ortega, Mariam Ahumada, Mario Maraver, Marisa Aparicio, Mercedes Pérez Manzano, Raquel Escutia, Susanne Gratius y Yolanda Valdeolivas, profesores de la Facultad de Derecho de la UAM y miembros del Colectivo DeLiberación.