También en el infierno hay reglas
A la vista del volumen y significación de los incontables casos de corrupción descubiertos en los últimos tiempos, se ha emprendido un conjunto de iniciativas legislativas, de gobierno y de otra índole, con el común propósito de acabar con esta lacra. Es en este punto donde quizá convendría hacer una reflexión sobre las limitaciones del derecho penal como instrumento útil para ordenar todos los aspectos de la vida pública, así como los costes que el entusiasmo inquisitivo y punitivo pueden generar para el Estado de derecho.Los medios de comunicación se hacen eco estos días de unas denuncias hechas por un particular contra responsables de la Administración pública por presuntos delitos de cohecho. Según se afirma, el denunciante accedió hace una decena de años a las solicitudes de comisión que éstos le hicieron a cambio de obtener ciertas ventajas urbanísticas en sus proyectos de edificación. El aprovechamiento de los cargos públicos para la obtención de pingües beneficios privados o para favorecer la financiación de determinados partidos políticos se halla en el centro de la polémica.
Bienvenida sea esa sorprendente recuperación de la memoria, o ese repentino, aunque ciertamente tardío, arrepentimiento por las "debilidades" -léase delitos- en que se incurrió -siempre, claro está, que los hechos sean ciertos, se prueben y logre condenarse a sus autores- Hasta aquí nada habría de novedoso en este nuevo episodio de la historia del descubrimiento de los cauces por donde han transcurrido algunos derroteros de la gestión pública pasada. Lo novedoso es, sin duda, que dicha voluntad de colaboración se produce unida a una insólita pretensión de autoexculpación, apelando tácitamente a un precepto novedoso del recién aprobado Código Penal, al que más tarde nos referiremos. Insólito resulta, asimismo, que los hechos denunciados ya han prescrito, casi con seguridad. De corroborarse la pretensión del constructor denunciante, mediante decisión judicial, su exención de responsabilidad penal se produciría pese a que ya anuncia nuevas revelaciones sobre otros hechos similares en los que se vio personalmente involucrado, lo cual, como también luego se verá, está expresamente vedado por el legislador. Parece necesario hacer algunas consideraciones de carácter técnico, siquiera sea provisionales, sobre estos instrumentos legales que se pretende utilizar.
Ciertamente, en el nuevo Código Penal se ha introducido una cláusula de exención de la pena para quien denuncie haber accedido a una solicitud de cohecho por parte de un funcionario. Con esta norma se trata de evitar el tradicional problema de inhibición del particular a denunciar por temor a la sanción y la consiguiente impunidad de estos delitos. Esta previsión resultaba, por lo demás, de obligado cumplimiento para el Parlamento por cuanto fue aprobada como resolución en el debate del estado de la nación.
Y, en efecto, se aprobó un precepto, el artículo 427 del Códico Penal, que, textualmente, dice: "Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que haya accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva o presente realizada por autoridad o funcionario público y denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación, antes de la apertura del correspondiente procedimiento, siempre que no. hayan transcurrido más de 10 días desde la fecha de los hechos".
Era consciente el legislador de que el remedio favorecedor de la denuncia era drástico, pues, por una parte, podía llegar a suponer la impunidad de numerosos; "engrasadores de la Administración" -como algún insigne penalista los ha calificado-, y, por otro, podía convertirse en un poderoso instrumento de coacción y chantaje en manos del particular frente al funcionario o los demás particulares implicados en los hechos. Afortunadamente, el legislador decidió que valía la pena correr el riesgo, pero trató de preservarse revistiendo el contenido del precepto de numerosas formalidades. Y así resulta que para la aplicación de la, mencionada cláusula exonerada se exigen tres requisitos: el primero, que el cohecho se hubiera producido a instancias del funcionario y no del particular; el segundo, que éste hubiera accedido al soborno de forma ocasional, no reiteradamente; y, en tercer lugar, que la denuncia se efectuase en tiempo y forma como garantía de un auténtico y efectivo arrepentimiento, esto es, en el plazo de 10 días desde la comisión de los hechos.
A propósito de este mismo precepto conviene recordar que, hace unos pocos meses, la propia Fiscalía General del Estado hizo una no menos exótica interpretación acerca de sus posibilidades efectivas de aplicación con carácter retroactivo. Efectivamente, en su Circular 2/1996, la FGE anunciaba la necesidad de abrir un plazo de denuncias -como así se hizo- para permitir la aplicación retroactiva de dicho precepto a los casos ocurridos; con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código Penal. El argumento que subyace a tal decisión es el siguiente: en la legislación anterior no existía una forma semejante a la mencionada que favorece al particular que ha sido víctima de un cohecho por parte de una autoridad o funcionario público y lo denuncia en tiempo y forma; por tanto, hay que permitir la posibilidd de denunciar en los 10 días siguientes a la entrada en vigor del Código a todo el que lo desee y ofrecerle a cambio la impunidad.
Ante las consideraciones efectuadas anteriormente sobre la finalidad de esta norma, la interpretación llevada a cabo por la Fiscalía resulta forzada. En efecto: interpretar consiste en fijar el sentido objetivo del texto de la ley con, arreglo a diversos principios rectores, incluido el llamado principio de libertad interpretativa. Ello no significa, sin embargo, que la interpretación carezca de límites. Si el intérprete pone en boca de la ley lo que ésta no dice, el resultado del proceso aplicativo concluye con la práctica anulación del precepto y su sustitución por otro creado al efecto, lo cual, huelga decir, está prohibido. El primer límite que taxativamente impone el legislador al aplicador es, precisamente, el recurso a la analogía: "Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprometidos expresamente en ellas", reza el artículo 4.1 del Código Penal.
Vistas así las cosas, no parece que se haya tenido la debida cautela a la hora de interpretar y aplicar el precepto transcrito, ni de futuro, ni con efecto retroactivo. En primer lugar, no cabe ignorar los requisitos legalmente establecidos en el Código para exculpar al denunciante arrepentido de cohecho; desde luego, tampoco cabe "inventar" otros. No se puede, en definitiva, abrir plazos de denuncias distintos a los previstos en la ley, ni ignorar que en su momento el ciudadano accedió reiteradamente a cometer el delito de cohecho, en lugar de negarse o de denunciarlo, cuando la ley dice 10 días, dice exactamente 10 días. No dice ni 11 ni 15, ni mucho menos 10 años. Es fácil de entender.
Y así, se ha preterido el respeto al plazo taxativamente cerrado para que el particular denuncie los hechos de los que, recuérdese, él es corresponsable como autor, suplantándose el tenor ex plícito de la ley que lo estableció como garantía del verdadero arrepentimiento que debe subyacer a la iniciativa delatora del particular y que, de algún modo, justifica un precepto semejante. No se entendía, pues, que la denuncia se efectuara una vez iniciada la averiguación del delito por parte de la autoridad competente o, aun no habiéndose pro ducido ésta, cuando ya hubiera transcurrido un plazo de tiempo considerable -en algunos casos tan dilatado que el delito o falta yan ha prescrito-.Tampoco cabe exonerar de responsabilidad al particular que ha aceptado reiteradamente solicitudes de cohecho por parte de funcionarios, y menos cuando es él quien ha tomado la iniciativa del soborno. Tampoco cabrá exonerar de responsabilidad a los demás partícipes o coautores del delito, porque, como casi toda la doctrina parece reconocer, esta cláusula tiene naturaleza de causa personal de exclusión de la pena. ¿Qué se persigue entonces?
Estos requisitos -que, como decimos, no obedecen a ninguna operación interpretativa compleja, sino, simple y llanamente- se extraen de la simple lectura de la ley, deben seguirse sin reservas, tanto de futuro, como de pasado. Y, por tanto, si se pretende aplicar esta norma en relación a hechos ocurridos antes del 25 de mayo de 1996 - esto es antes de la entrada en vigor del nuevo Código, aunque tampoco faltan quienes niegan esta posibilidad-, también habrán de observarse los requisitos legales exigidos; de lo contrario, no estaríamos aplicando este precepto. Por tanto, la única posibilidad de aplicar retroactivamente el beneficio de la exculpación a aquellos particulares que cometieron los delitos con fecha anterior a la entrada en vigor del nuevo Código Penal se producirá cuando éstos hubiesen denunciado los hechos conforme a las previsiones taxativas del artículo 427 (es decir, ante la autoridad encargada de investigar, antes de que se haya iniciado la apertura del procedimiento, y, en todo caso, antes de 10 días desdes su comisión). Entonces, y sólo entonces, no serían objeto de sanción penal conforme al Código derogado como, en principio, les correspondería, sino que les sería de aplicación la referida norma del Código posterior, más favorable. Así se respeta el contenido de la ley, lo contrario es crear indebidamente un "tercer Código" para el caso concreto. que, ni es el derogado, ni el vigente.
En un Estado de derecho, la seguridad jurídica preside toda la aplicación del ordenamiento, incluso cuando se trata de purificar a la Administración.
