El dudoso brillo de la acción de oro

La acción de oro o golden share habla en la Unión Europea un doble lenguaje. Frente a un discurso de defensa de la libre circulación de capitales hay otro, protagonizado sobre todo por Francia, Italia, Portugal y Alemania, que parece refugiarse en esa vieja máxima castellana que dice: "Haz lo que yo diga, pero no lo que yo haga". Se ha vuelto a comprobar recientemente con el veto de Lisboa a la oferta de Telefónica a Portugal Telecom (PT) por su participación en la brasileña Vivo.

La mayoría de los Gobiernos europeos han levantado en los últimos años sistemas para blindar la entrada de inversores extranjeros en empresas que se consideran estratégicas. De hecho, un estudio de 2007 citado por Financial Times advierte de que al menos la mitad de las grandes compañías europeas tenían algún tipo de mecanismo para trabar la toma de control. No extraña, pues, que la Comisión Europea haya abierto 25 procedimientos de infracción a diversos Estados miembros en los últimos años por esta razón.

El veto de Lisboa a Telefónica evidencia la doble moral que aún existe en Europa

Bruselas intenta frenar el proteccionismo a golpe de sentencias

Alemania mantiene el control de Volkswagen pese al rechazo comunitario

Bélgica conserva el blindaje con apoyo de la UE en el sector energético

Compañías del peso de Volkswagen, BAA, KPN o Iberia han contado en algún momento de su historia con esas golden share. Poco a poco, y debido a las presiones (léase denuncias) de Bruselas, han ido desapareciendo. ¿Todas?

"En Francia es imposible que una empresa extranjera pueda entrar en lo que el Gobierno francés denomina compañías de servicio público", asegura Manuel Romera, director del servicio financiero del Instituto de Empresa. "El 70% de las empresas", afirma este experto, "tiene algún mecanismo para controlar el capital". En la práctica, el sistema de bloqueo más utilizado es la emisión de diferentes clases de acciones que cuentan con distintos derechos de voto. "Si no te dejan tener golden share, lo llaman barreras administrativas, pero el efecto es el mismo", dice el director de banca privada de una entidad suiza.

En Francia, la situación se vuelve tan kafkiana que muchas veces es difícil saber quién es el dueño de determinadas compañías o qué participaciones cruzadas comparten. Este desconocimiento, además, contribuye a su blindaje al utilizar complejas estructuras societarias piramidales (como en Italia hace, por ejemplo, Fiat). Tanto es así, que el Gobierno francés tiene aún participaciones de control en la nuclear Areva (5,2%), Électricité de France (80%) o France Télécom (26%).

En teoría, "la UE intenta poner fin a esta situación a golpe de denuncia", señala Francisco Cantos, socio y experto en derecho de la competencia de Freshfields Bruckhaus Deringer. "Pues de otra forma, los Estados tienden de manera natural al proteccionismo. Y es que, a veces, la intervención de Bruselas en defensa del derecho comunitario llega, pero llega tarde, y no es de mucha utilidad al damnificado", aclara Cantos.

Por ahora, la Corte Europea de Justicia ha dictado 12 sentencias en las que se acusaba a diversos Estados miembros de hacer un uso injustificado de la acción de oro. En todos los casos, menos uno, ha declarado que su empleo era ilegal. Esa excepción corresponde a Bélgica.

La Corte Europea consideró que tanto en Société Nationale de Transport par Canalisations como en Distrigaz la presencia pública era necesaria con el fin de asegurar un suministro mínimo de gas dentro de un sector estratégico para el país. "La acción de oro solo se admite en situaciones de emergencia: guerra, crisis, terrorismo..., con el fin de defender suministros básicos, como, por ejemplo, la energía o el agua", describe José María Beneyto, socio de Gómez-Acebo & Pombo.

Esta intensa litigiosidad, que se ha vivido desde 2002 hasta hoy día, se concentra especialmente en Italia. Pues con cuatro casos, "es la nación que más sentencias acapara por uso de la acción de oro", precisa Edurne Navarro, socia y directora de la oficina de Bruselas de Uría Menéndez. El país transalpino ha erigido su particular Coliseo y gran parte de sus empresas públicas de mayor calado tienen límites en el derecho de voto.

De hecho, Italia decretó los llamados derechos especiales en favor del Gobierno en las privatizaciones de ENI, Stet, Telecom Italia, Enel y Finmeccanica. Acorde con varias fuentes, la eléctrica Enel (propietaria de Endesa) y la petrolera ENI tienen fijado en sus estatutos en el 2% los límites al derecho de voto.

Reino Unido es, en principio, el país menos regulado, y donde perdura el principio de "una acción, un voto". Por tanto, hace tiempo que la acción de oro fue desterrada. Lo cual no impide recordar las grandes dificultades que el Gobierno británico puso a Ferrovial en la compra del aeropuerto londinense de Gatwick (gestionado entonces por BAA).

Por su parte, en Alemania el Gobierno de Baja Sajonia controla Volkswagen con solo el 20% del capital de la compañía a partir de su acción de oro. La comisión quiere poner fin a esta situación, que se sostiene sobre una ley de 1960 y que fue la que se usó para privatizar la firma automovilística. En 2007, el Tribunal de Luxemburgo falló en contra de esta ley y Bruselas ha abierto un procedimiento en contra del país germano. Sin embargo, Angela Merkel la sigue manteniendo.

Como hemos visto, Francia, Italia y Alemania son los particulares pesos pesados de este doble lenguaje, pero la historia es generosa en Europa en el uso de la golden share. Irlanda, por ejemplo, se reservó el empleo de special rights en Irish Life, Greencore Group y Telecom Eiream. Dinamarca impuso derechos especiales para Teledanmark y Copenhagen Airport. Por su parte, Suecia hizo lo propio en la privatización de Celsius Industrier y Finlandia utilizó el mismo sistema con la gasística Gasum. Más al sur, Reino Unido empleó la acción de oro en la privatización de una veintena de empresas públicas del calado de Rolls-Royce, British Energy, British Airport Authorities, British Gas o National Power. Incluso Luxemburgo consideró estratégico SES, un operador global de satélites.

Lo cierto es que la realidad nos devuelve una imagen en la que Portugal es en la actualidad el país que más sentencias tiene pendientes por el uso de la acción de oro. Tanto es así, que en el banquillo se sientan EDP y Galp por el mantenimiento de sus derechos especiales. A lo que se suman los más que posibles coletazos jurídicos que aún puede dar la pugna de PT y Telefónica. Por su parte, Grecia tiene pendiente ver qué sucede, por el mismo motivo, con la eléctrica Public Power Corporation. Y Polonia tiene a 13 empresas a las que Bruselas pide retirar sus derechos especiales.

Sin embargo, el empleo de este sistema de protección también cuenta con sus defensores. "La existencia de la acción de oro no me parece mal. Hasta que no haya una integración plena en la UE en otros aspectos (equiparación fiscal, eliminación de los paraísos fiscales, armonización jurídica...) no entiendo por qué tiene que existir en este", analiza Juan Pérez-Carballo, director del máster en dirección financiera de Esic.

Su reflexión está muy extendida, ya que bastantes Estados europeos han hecho de su capa un sayo, con la única justificación de defender sus propios intereses. "Solo hay que acordarse de lo que sucedió con Danone y Francia [Pepsico tuvo la intención, fallida, de comprarla]. ¡A ver si ahora Danone va a ser una empresa estratégica para los franceses!", se queja un abogado especializado en derecho mercantil. Y es que "este disfraz [de defensa de los intereses estratégicos]", escribían en un reciente artículo Fernando Torrente y Javier Carvajal, socios del bufete Cuatrecasas, "se vuelve un arma arrojadiza contra las propias empresas que el gobernante intenta proteger, pues limita su capacidad para actuar con libertad en otros países, a la hora de llevar a cabo, por ejemplo, posibles operaciones corporativas".