Por qué las economías de mercado necesitan guardianes

¿Son las agencias de competencia independientes una necesidad para las economías de libre mercado? Tomemos el ejemplo de México: La COFECE está investigando las condiciones anticompetitivas del sector ferroviario del país. También está investigando la explotación abusiva del minorista Walmart. Hace poco cuestionó la manera como opera la publicidad en Google. El año pasado, tras el paso del huracán Otis por el Estado de Guerrero, vigiló que las empresas no se aprovecharan de la necesidad de recuperación económica a través de prácticas anticompetitivas.

Estas intervenciones suelen promover el bienestar de los consumidores y maximizar la eficiencia de una economía. Sin embargo, algunos políticos —sobre todo en México, pero también en Argentina y Colombia— consideran que las agencias de competencia independientes son símbolos superfluos y burocráticos de un exceso de regulación. Estos políticos se equivocan.

La competencia económica, mecanismo esencial de la economía de mercado, mantiene a las empresas eficientes e innovadoras. Cuando intentan hacer trampas formando cárteles o manipulando las licitaciones, las agencias de competencia intervienen. También van contra las prácticas abusivas de las empresas dominantes y frenan la concentración excesiva de los mercados mediante fusiones. Cuando la libertad económica se concede sin ningún control, está abocada al descarrilamiento. Los mercados libres sin regulación no significan libertad, sino la tiranía de algunas empresas y un reparto inmerecido de las rentas. Las normas del derecho de la competencia establecen salvaguardias para evitar casos extremos de colusión o monopolización. Y es beneficioso: Un informe del Banco Mundial de 2022 demostró en un estudio a largo plazo que las ventas, los salarios y el empleo aumentaban cuando la COFECE aplicaba normas de competencia en un sector.

Esta aplicación de las normas depende de agencias fuertes. Un peligro especial para la defensa de la competencia es que los políticos intenten apoderarse de las agencias. La independencia de las agencias y su estricta concentración en sus objetivos es esencial para la salud de los sistemas de aplicación de las normas de competencia. En algunos países latinoamericanos, el funcionamiento e incluso la existencia de las agencias de competencia están en peligro debido a las intervenciones de los gobiernos nacionales.

En México, el presidente Andrés Manuel López Obrador anunció recientemente que presentaría una reforma para eliminar las agencias de competencia (COFECE, que tiene la supervisión general de los mercados, e IFT, que supervisa el sector de las telecomunicaciones), así como la agencia de protección de datos y transparencia (INAI). En conferencia de prensa, declaró: “Hay muchos organismos onerosos que no sirven para nada, son gastos superfluos... Tenemos que hacer una reforma administrativa y tienen que desaparecer todos esos organismos supuestamente autónomos”. En una entrevista reciente, la comisionada presidente de la COFECE respondió a las declaraciones del presidente López Obrador: “Nosotros primero queremos esperar a ver la iniciativa para pronunciarnos formalmente.... Pero sí es un momento para renovar y evolucionar hacia adelante, esto es lo que llamo la nueva era de la política de competencia, y en esta nueva era hemos renovado esfuerzos para que la población tenga beneficios tangibles”.

Si no se eliminan por completo, como se propone en México, los organismos de competencia pueden morir con un gemido, al ser despojados de sus poderes por presupuestos limitados, interferencias políticas o un vacío de liderazgo.

En Colombia, el Presidente Gustavo Petro ha dejado a la Superintendencia de Industria y Comercio en un vacío de liderazgo durante la mayor parte de su mandato. Le tomó nueve meses nombrar a la nueva superintendente y sólo siete meses después de haberla nombrado, ésta fue declarada insubsistente. El Presidente no dio explicaciones, y las razones siguen sin estar claras. Algunos medios de comunicación han planteado la hipótesis de que la destitución estaba relacionada con las investigaciones de la agencia contra clubes de fútbol y organizaciones nacionales de fútbol; otros han apuntado a supuestos conflictos de intereses. El pasado 2 de febrero, el Presidente Petro posesionó a Cielo Rusinque en el cargo de superintendente, una aliada incondicional que ha defendido su proyecto político y abogada que carece de experiencia en derecho de la competencia.

El presidente argentino, Javier Milei, propuso recientemente una reforma, la llamada “ley ómnibus”, para desmantelar el Estado de bienestar y desregular los mercados. La reforma incluye modificaciones de la ley de competencia que, según Pablo Trevisán, un reputado abogado argentino, son “innecesarias, inconvenientes e inoportunas”. La ley crearía la nueva Agencia de Mercados y Competencia (AMC), dejando de lado un buen arreglo institucional aprobado en 2018 (pero que aún no está en funcionamiento). Los planes, tal como están, también reducirían la independencia de los responsables de la toma de decisiones sobre defensa de la competencia.

En resumen, tres de las agencias de competencia más importantes de América Latina se enfrentan a tiempos turbulentos debido a las acciones de los gobiernos nacionales, que pueden obstaculizar su funcionamiento o incluso amenazar su existencia. Son noticias inquietantes para los consumidores, las empresas y los inversores. Pero la competencia no tiene lobby. Es un bien público para el que los grupos de interés rara vez invierten para apoyarlo. Las agencias de competencia están por su cuenta en esta tarea. Luchan contra empresas poderosas que a veces tienen interés en debilitar la aplicación de la ley, conseguir excepciones o hacer que la defensa de la competencia sea más susceptible a la influencia política. La ley de competencia en manos de una agencia objetiva y orientada al mercado es un seguro contra los fallos del mercado basados en el poder. Si la aplicación está en manos de políticos con estrechos vínculos con algunas empresas poderosas se torna en un camino hacia el decaimiento de la función.

Esto no quiere decir que los organismos de competencia tengan siempre razón. A veces, la aplicación de la normativa es demasiado dura y a veces demasiado lenta. Las personas que trabajan en las agencias cometen errores. Sin embargo, las agencias de competencia suelen estar a la vanguardia del servicio público; son líderes en regulación inteligente orientada al mercado. El personal, normalmente contratado en los mejores bufetes de abogados o consultorías económicas, sabe cómo funcionan los mercados y cómo promover la eficiencia y la innovación.

Los estudiosos de todo el mundo discrepan en casi todo sobre el derecho de la competencia. Pero nadie pone en duda que algunas normas de competencia son necesarias y que las agencias especializadas en su aplicación son esenciales. El laisser-faire de los defensores radicales de la Escuela de Chicago está anticuado (y la mayoría de los académicos de Chicago nunca habían abogado por la abolición total de las agencias). Su ideología ha dejado paso a pruebas económicas y jurídicas mucho mejores. La investigación demuestra que unas instituciones fuertes, la independencia y una caja de herramientas inspirada en las mejores prácticas internacionales sirven mejor a la economía. Las agencias de competencia de todo el mundo han alcanzado un nivel de sofisticación que se basa en décadas de experiencia. Las agencias latinoamericanas han inspirado enormemente el debate en los últimos años.

El diseño institucional de las agencias de competencia puede reformarse. La rendición de cuentas y el control judicial pueden reforzarse. Abolir o debilitar significativamente las agencias de competencia es una medida que se acerca a la abolición del libre mercado. Se perdería el conocimiento de los sectores, la experiencia con las herramientas y la gestión de casos, la comprensión de la ley y la economía, y los contactos internacionales vitales. No podrían reconstruirse de la noche a la mañana en un país si resultara que la eliminación de las agencias de competencia fue un error. Sobre todo, las empresas en su país de origen se volverían complacientes, y los consumidores estarían a merced de unos cuantos aprovechados que prosperarían a su costa.

Rupprecht Podszun es profesor de la Universidad de Düsseldorf y presidente de la Sociedad Académica de Derecho de la Competencia (ASCOLA), la organización mundial de estudiosos de la defensa de la competencia. Juan David Gutiérrez es profesor de la Universidad de Los Andes y director del capítulo latinoamericano de ASCOLA.

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