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FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN
Tribuna
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La Corte Suprema ya alcanzó la mayoría para elegir fiscal

Para elegir fiscal no se necesita una mayoría de dos tercios de los integrantes (16 votos), sino una mayoría absoluta (12 votos)

Manifestantes exigen la pronta elección de una fiscal general, el 22 de febrero en Bogotá.
Manifestantes exigen la pronta elección de una fiscal general, el 22 de febrero en Bogotá.Fernando Vergara (AP)
Juan Sebastián Ceballos Esteban Hoyos María Carolina Olarte / Juan Camilo Herrera

El jueves 22 de febrero, el presidente de la Corte Suprema de Justicia declaró ante la opinión pública que la Sala Plena aún no ha alcanzado la mayoría para elegir fiscal general de la nación. Eso se debe a que ninguna candidata ha obtenido el apoyo de dos tercios de sus integrantes que exige el artículo 5° del reglamento interno de la Corte.

Pero la corporación parte de una premisa equivocada: para elegir fiscal no se necesita una mayoría de dos tercios de los integrantes (16 votos), sino una mayoría absoluta (12 votos). Según reportes en medios, una de las candidatas ya superó esa cifra. La conclusión es clara: la Corte ya contaba con mayoría para elegir a una candidata como fiscal general.

La Corte asume que requiere una mayoría de las dos terceras partes de integrantes por dos argumentos: 1) su reglamento interno, expedido por la propia Corte, dispone de forma clara que para elegir fiscal se necesita esa mayoría (artículo 5). Y 2) eso lo avala el fallo del Consejo de Estado que anuló la elección de Viviane Morales como fiscal. Esa sentencia admitió tácitamente que la regla de mayoría para esa elección se fije en el reglamento interno, y que sea de dos tercios de sus integrantes. Dado que a Morales la eligió menos de esos dos tercios, como lo exigía el reglamento, el Consejo de Estado anuló su elección.

No obstante, esa interpretación de la Corte Suprema de Justicia pasa por alto una norma legal fundamental: la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Esa ley, la 270 de 1996, en su artículo 54, establece: “Todas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno […] deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación”. Esta norma regula la elección de fiscal. Si bien es incompatible con el reglamento interno de la Corte, en ese conflicto impera la norma estatutaria.

Por un lado, el artículo de la Ley estatutaria dispone de forma expresa que aplica a “todas las decisiones” que deban adoptar las corporaciones judiciales. No hace excepción alguna. Además, no se refiere solamente al quórum para decidir, como podría pensar quien lea ligeramente su título, pues prescribe que se necesita la asistencia y también “el voto” de la mayoría de los miembros. Al precisar el número de votos requerido, crea una regla distinta a la que está en el reglamento: la mayoría de los miembros de la Corte es 12, mientras las dos terceras partes es 16.

Además, en la sentencia C-037 de 1996, la Corte Constitucional revisó una primera versión de ese artículo, que expresamente fijaba una mayoría de dos tercios para las elecciones, y no encontró problema en que se regularan las decisiones electorales, pero sí con que la regla de mayoría absoluta quedara en una ley, pues si el legislador pudiera definir cualquier mayoría, podría bloquear a los órganos judiciales mediante el incremento caprichoso o parcializado de las mayorías. Tras esa sentencia, el artículo 54 de la Ley comprende entonces todavía las decisiones electorales, pero ordena que estas se adopten por la mayoría de los miembros.

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Aunque en ese fallo la Corte Constitucional precisó que las corporaciones pueden contemplar, en sus propios reglamentos, la forma, el procedimiento y los requisitos necesarios para tomar las decisiones de su competencia, resulta indudable que se refería a aspectos formales o procedimentales puramente internos. Por ejemplo, los reglamentos pueden fijar normas sobre la distribución de asuntos, los horarios de las salas o el orden de las deliberaciones. Sin embargo, la regla de las mayorías para tomar decisiones electorales es el corazón de una competencia electoral que debe estar regulada por la propia ley estatutaria, al ser fundamental dentro de la justicia y una función electoral (Constitución Política, artículo 152, literales b y c).

En cualquier conflicto entre un reglamento interno y una ley estatutaria, debe prevalecer la ley, que posee una legitimidad democrática superior al reglamento de un organismo judicial. Es expedida por representantes del pueblo, en un foro pluralista y multicultural, y en un procedimiento público, deliberativo y democrático. El reglamento de la Corte, en cambio, aunque es una fuente legítima de derecho, no es representativa ni proviene de un foro con el pluralismo y la publicidad que tienen el Congreso y el procedimiento legislativo.

Si se le pregunta a un estudiante de Derecho en un preparatorio si prevalece un reglamento derivado de un acuerdo o una ley estatutaria, los manuales de introducción al Derecho dan una respuesta clara: una ley estatutaria se impone sobre el acuerdo reglamentario. Aunque una regla que exija un mayor consenso de la Corte en apariencia es una ventaja, la regla de la mayoría absoluta realiza mejor la Constitución. De un lado, asegura que sea la mayoría de la Corporación, no de los asistentes a una sesión, la que tome la decisión, lo cual persigue una forma de consenso. De otro lado, al ser una mayoría no cualificada, evita bloqueos derivados y contribuye a impedir la interinidad en los altos cargos públicos.

El fallo que anuló la elección de la exfiscal Morales no constituye un precedente aplicable a la elección actual, así haya aceptado tácitamente que el reglamento de la Corte fije una mayoría de dos tercios de los miembros para elegir fiscal. Aunque esa decisión trae otros argumentos, no desvirtuó en absoluto —no lo intentó siquiera— el problema de su coherencia con el artículo 54 de la Ley estatutaria. Como pasó por alto una cuestión trascendental, en un sentido técnico no puede tener fuerza de precedente.

En sistemas del common law, y especialmente en el derecho inglés, largamente experimentados en el trabajo con jurisprudencia, a decisiones así se les rotula per incuriam, pues por incuria (poco cuidado) dejan de considerar o ignorar un asunto esencial que podría afectar la decisión, por lo cual es obvio que no deben tener la fuerza normativa de un precedente.

En vista de todas estas razones, contrario a lo afirmado por múltiples voces, la mayoría requerida para elegir fiscal es de 12 votos. Esta es la realidad normativa clara, técnica y contundente. El 22 de febrero de 2024, una candidata recibió más de 12 votos. En conclusión, la Corte ya alcanzó la mayoría para elegir. ¿Y ahora?

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