Castigar el negacionismo

¿Se puede negar el Holocausto en España sin castigo? El Ministro de Justicia recordó hace unas semanas en su discurso con motivo del Día Internacional de Memoria del Holocausto y Prevención de los Crímenes contra la Humanidad que —tras la reforma del Código Penal que está en tramitación parlamentaria— negar el Holocausto será delito en España.

La cuestión parecía resuelta en nuestro país. Desde su Sentencia 214/1991 (caso Violeta Friedman y el honor del pueblo Judío) el Tribunal Constitucional se refirió a los campos de exterminio nazis calificándolos de “hechos tan notorios como execrables”. Siendo un hecho notorio, pues, su existencia no necesita ser probada. Esto tiene su importancia porque el debate jurídico no se centrará en si los campos —y por extensión, el Holocausto— existió, sino más bien en si el negacionismo debe sufrir el máximo reproche que una sociedad reserva para una conducta: su tipificación como delito.

Hasta el año 2007, el artículo 607.2 del Código Penal rezaba así: “La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos [de genocidio y afines] tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años”. Resuelta la calificación jurídica del Holocausto como genocidio, resultaba evidente que negarlo constituía un delito castigado con pena de prisión.

Sin embargo, en el año 2007, el Tribunal Constitucional entendió en su Sentencia 235/2007 que el artículo citado penaba la acción de “difundir por cualquier medio ideas o doctrinas”, de modo que sancionaba “una difusión en cierto modo neutra, con independencia de la repulsión que determinadas afirmaciones puedan causar”. Así, el Tribunal consideró que se castigaba la mera negación de un acontecimiento histórico —por repulsiva que esta negación fuese— y que ella no constituía “discurso del odio”, ya que dicho discurso viene definido —dice la Sentencia— como “aquél que, por sus propios términos, supone una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos o contra determinadas razas o creencias, lo que […] no es el supuesto contemplado en ese punto por el art. 607.2 CP”.

Por último, el Tribunal concluyó que “la mera difusión de conclusiones en torno a la existencia o no de determinados hechos, sin emitir juicios de valor sobre los mismos o su antijuridicidad, afecta al ámbito de la libertad científica reconocida en la letra b) del art. 20.1 CE”. Así, la Sentencia declaró inconstitucional el inciso del artículo que se refería a “negar” los delitos de genocidio, entre ellos, el Holocausto.

Las actividades propagandísticas pueden castigarse con años de prisión

El negacionismo, sin embargo, dista de ser una postura académica o científica, esto es, sometida a los requisitos y métodos de las disciplinas científicas sociales o humanísticas. Antes bien, es una construcción ideológica que busca legitimarse en la apariencia científica. Quien niega la existencia de los campos de exterminio —o del exterminio mismo de los judíos— no busca construir un conocimiento científico sino legitimar una forma de odio. Ephraim Kaye, o Pierre Vidal Naquet, por poner dos ejemplos, han probado las raíces ideológicos —no científicas— del discurso negacionista.

El Proyecto de Ley Orgánica por el que se modifica el Código Penal y que está ahora en tramitación parlamentaria, ha cambiado el tenor del artículo declarado inconstitucional y considera el negacionismo una forma de incitación al odio u hostilidad contra minorías. Así, el art. 510.1 c) del Proyecto castiga con pena de prisión de uno a cuatro años a "quienes nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio […] o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos".

Se amplía así el catálogo de conductas punibles a formas de negación más sofisticadas como la trivialización del Holocausto o la exaltación de sus autores. Sin embargo, se mantiene la vinculación entre la negación y cierta “motivación” que no se entendería implícita en la negación misma sino que debería añadirse a ella (“por razón de…”, “por motivos…”) entrando así en el siempre difícil ámbito de los elementos subjetivos del tipo y su prueba. Pensemos en una negación hecha en el contexto de un espectáculo humorístico o so pretexto de una “investigación académica”. Lo cierto es que resulta difícil encontrar una negación del Holocausto que no esconda cierta incitación al odio. Por otra parte, queda ver cómo se articulará este artículo con el 510.2, que castiga con pena de prisión de seis meses a dos años otras conductas, por ejemplo, actividades propagandísticas. Es un artículo al que habrá que dedicarle muchísima atención.

Con la persecución penal del negacionismo, España se aproxima a los países de su entorno al identificar y castigar las nuevas formas de los viejos odios. Por supuesto, alguno podrá pensar que, en realidad, el error es castigar penalmente el negacionismo y que hay otros mecanismos sancionadores (por ejemplo, el administrativo) o, incluso, que no debe haber sanción alguna y que debe dejarse que los postulados disparatados o perversos queden refutados y desplazados por los correctos en el libre mercado de las ideas. Me encantaría debatir esa cuestión pero temo que sería necesario otro artículo.

Ricardo Ruiz de la Serna es profesor de Comunicación Empresarial e Institucional & Associate Law Professor Universidad CEU San Pablo de Madrid.