¿Derecho penal al enemigo?

La expresión “derecho penal del enemigo” se utiliza para definir el uso del sistema penal en contra de quienes sean considerados enemigos del Estado. Se trata, desde luego, de un régimen de excepción para que quienes caigan en tal condición, reciban mayores cargas que las que suelen imponerse al régimen penal ordinario. En momentos de fuerte presión ideológica donde se incrementa el autoritarismo, se crean tipos penales para incriminar a quienes, a juicio de los correspondientes gobernantes, implique una amenaza a su programa. Por ejemplo, en la Alemania nazi, a las conductas que no mostraban subordinación a Hitler o al nacionalsocialismo, y en México, a la llamada disolución social.

Como la intención del derecho penal del enemigo es generar excepciones a lo ordinario, sus características suelen describirse en términos negativos: reducir los derechos humanos, imponer la prisión preventiva oficiosa, incrementar las penas, dificultar la defensa, confinar a los procesados y sentenciados en centros de máxima seguridad y máximo aislamiento y, revertir las cargas de la prueba para que prácticamente corresponda al acusado probar su inocencia. Este conjunto de elementos termina por cambiar el signo del derecho penal moderno en su conjunto. Lejos de buscar un escarmiento por las conductas efectivamente realizadas, termina castigándose la condición particular de la persona. Se sanciona más por la condición racial, fenotípica, ideológica o social de la persona –negro, árabe, pobre o drogadicto, por ejemplo— que por los actos delictivos que se le hayan podido probar en el proceso.

Por lejano que todo lo anterior pueda parecernos, debemos recordar que el derecho penal del enemigo fue constitucionalizado en nuestro orden jurídico con la reforma del 2008. El hecho fue poco percibido al formar parte de las reformas que incorporaron el sistema penal acusatorio. Al tiempo que se abrían grandes cambios en materia procesal penal y se ampliaban los derechos humanos en la materia, se daba cabida también a un régimen de excepción para enfrentar a la delincuencia organizada. La justificación de tan extraña combinación fue simple. Habrá, se dijo de manera expresa, un sistema para sancionar a la delincuencia ordinaria y otro para enfrentar a la organizada.

Como era previsible, con el correr de los años las diferencias entre ambos regímenes penales se han confundido. Lo que se supuso excepcional ha terminado por constituirse, si no en regla, sí al menos en una cultura operativa bastante extendida. Las debilidades del sistema de procuración de justicia han propiciado que policías y fiscales utilicen las herramientas excepcionales para combatir a los delincuentes comunes. Así, por ejemplo, que se presenten acusaciones por lavado de dinero o por delincuencia organizada sobre quienes se tengan sospechas de la comisión de ciertos delitos menos graves.

Una parte importante del desarrollo del régimen de excepción se lleva a cabo conforme a la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada. En ella se define que cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que de por sí, o unidas a otras, tengan como fin o resultado cometer alguno o algunos delitos específicos, serán sancionadas por ese solo hecho como miembros de la delincuencia organizada. Estos delitos son terrorismo y terrorismo internacional; algunas modalidades de los realizados contra la salud; la falsificación, el uso de moneda falsificada y la alteración de moneda. También se incluyen en este catálogo las operaciones con recursos de procedencia ilícita; ciertos supuestos en materia de derechos de autor; el acopio y tráfico de armas; el tráfico de personas; el tráfico de órganos; la corrupción, pornografía, lenocinio, de menores o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho; el robo de vehículos; la trata de personas; el secuestro; el contrabando; la defraudación fiscal; la expedición de facturas falsas y algunos supuestos específicos en materia de hidrocarburos y contra el ambiente.

Lo interesante de este listado es la manera en la que está compuesto. La posibilidad de cometer el delito de delincuencia organizada no es en sí misma autónoma, sino que tiene que ser un modo específico de realización de alguno de los delitos acabados de señalar. Es decir, primero tiene que suponerse el delito de, por ejemplo, tráfico de personas –lo que en sí mismo ya constituyó el delito— y solo cuando se asuma que este fue realizado mediante la organización de tres o más sujetos, es que también será posible aducir la comisión del de delincuencia organizada. Con total independencia de ello, el modo en el que en nuestro país se han ido construyendo las cosas es completamente diferente. Primero, se asume que la organización delincuencial existe y luego se subsume el delito específico. Con ello es posible considerar que se está frente a delincuencia organizada y lograr la aplicación de la Ley correspondiente.

Esto permite, ya de manera concreta, el arraigo y luego el encierro durante el proceso, la colaboración de la Secretaría de Hacienda y el uso de sus medios de investigación financiera, la realización de operaciones encubiertas, la reserva de información, la intervención de comunicaciones privadas, el aseguramiento de bienes, la ampliación de los plazos de prescripción, el cambio de las reglas de valoración de las pruebas y el aumento de las penas. Existe la posibilidad de que al final del proceso, la Fiscalía no pueda acreditar la comisión de los delitos y las personas procesadas sean liberadas. Sin embargo, piénsese en la totalidad de las intromisiones que se realizaron y en los problemas que se causaron por el uso que de manera inicial se hizo al acusar por la comisión de los delitos en la modalidad de delincuencia organizada.

Es en este contexto en el que debemos analizar las acusaciones que el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (Conacyt) y la Fiscalía General de la República realizaron en contra de diversos funcionarios del propio Consejo y del Foro Consultivo Científico y Tecnológico, A. C. (FCCT), por la probable comisión de los delitos de peculado, uso ilícito de atribuciones y facultades, operaciones con recursos de procedencia ilícita y delincuencia organizada con la finalidad de cometer operaciones con recursos de procedencia ilícita.

A estas alturas de la investigación, es difícil asumir si se realizaron o no la totalidad de las conductas delictivas que se imputan por la Fiscalía. También es difícil asumir o rechazar la plena culpabilidad o la plena inocencia de las personas contra las cuales se abrió la carpeta de investigación. Lo que sí es factible señalar desde ahora, es el uso completamente inadecuado de las facultades que tiene conferidas en materia de delincuencia organizada. Lo que la Fiscalía ha hecho –exactamente igual que en el pasado reciente— es invertir el sentido de la investigación a efecto de lograr de antemano la imposición de medidas que de suyo deberían ser excepcionales.

Si contrastamos el catálogo de delitos que finalmente pueden abrir la posibilidad de acusar por delincuencia organizada con los que se le imputaron a los funcionarios del Conacyt y del FCCT, nos percataremos que el único relacionado es el de operaciones con recursos de procedencia ilícita. De este modo, al acusar por él, se logra, por decirlo así, imponerle al proceso y a los procesados todas las cargas y restricciones señaladas. Lo interesante del paso dado por la Fiscalía es el señalamiento de este tipo de operaciones y, con ello, la imposición del régimen de excepción respecto de sujetos y hechos por los que la investigación apenas comienza.

El delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita está definido en el artículo 400 bis del Código Penal Federal en los siguientes términos: “Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días multa al que, por sí o por interpósita persona realice cualquiera de las siguientes conductas: I. Adquiera, enajene, administre, custodie, posea, cambie, convierta, deposite, retire, dé o reciba por cualquier motivo, invierta, traspase, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita”.

Como no podía ser de otra manera, dado el carácter taxativo que el derecho penal debe guardar por determinación constitucional, en el propio artículo se define el carácter de este tipo de recursos en los siguientes términos: “Para efectos de este Capítulo, se entenderá que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia”.

Si unimos todos los elementos anteriores, las cosas adquieren sentido. Comencemos de atrás hacia adelante. Es decir, primero consideremos si, en efecto, pudieron realizarse los actos imputados. Con independencia de otros elementos, la transferencia de los recursos hechas por el Conacyt al FCCT no provienen ni representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito. Se trató de recursos cuyo origen fue claro y presupuestalmente transparente. Asimismo, y por la misma razón, cuya legítima procedencia puede acreditarse debido a las mismas fuentes. Si este elemento del tipo no se encuentra verificado, no puede realizarse el delito simplemente porque lo presupone. Al no haber recursos de procedencia ilícita, no puede darse la operación con ellos.

Esta situación lleva, a su vez, a que francamente resulte difícil lograr la aplicación de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y, por lo mismo, el empleo de todas las medidas de excepción en ella previstas. Desde luego es posible que la Fiscalía siga sus investigaciones por los delitos de peculado y uso ilícito de atribuciones y facultades, si estima que existen elementos suficientes para ello. Ya verán los jueces, magistrados y posiblemente ministros, si esto último fue así. Lo que desde luego es otra cosa, es insistir en la existencia de conductas que ni medianamente pueden llevar a la apertura de un régimen excepcional. Hacerlo podría sugerir que, muy desafortunadamente, sí se está haciendo uso del derecho penal del enemigo. Ello terminaría por demostrar, todavía más lamentablemente, que hay una persecución en contra de quienes decidieron asignar recursos a ciertos proyectos científicos o a ciertas actividades administrativas con ellos vinculadas. El problema hasta ahora no radica ni puede radicar en la apertura de las investigaciones para determinar si se cometieron o no delitos. Lo que verdaderamente lo es –y por ello los amplios cuestionamientos que ha recibido el proceder de la Fiscalía— es la búsqueda de una condición excepcional tanto para quien investiga, como para quienes son investigados.

Hace ya muchos años, Emilio Portes Gil y Luis Cabrera discutieron acerca de la naturaleza de las funciones del ministerio público. Se adujo que dado su enorme poder en el proceso inquisitivo, la institución tenía que ser de buena fe. Que debía acusar solo y de manera proporcionada a los hechos que verdaderamente le constaran, para no tratar de causar daños innecesarios a la población. A pesar de que la función ministerial ha cambiado, no existen razones para abandonar tal principio. La pendiente resbaladiza a la que desde hace ya tiempo está conduciendo la incorporación del derecho penal del enemigo, tiene que cambiar. Ya veremos en los próximos días si ello fue así. No se trata de soslayar ni de buscar impunidad. Únicamente de guardar la proporcionalidad y mantener el uso correcto de las excepcionales medidas con que hoy cuenta la procuración de justicia mexicana.

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