La Corte Constitucional tumba una norma de la reforma tributaria que prometía recoger de 2 a 5 billones de pesos al año

La Corte Constitucional tomó una trascendental decisión en materia economía este jueves. En una votación de 7 contra 2, encontró que es contraria a la Constitución la norma de la reforma tributaria que prohibía tener en cuenta las regalías, el dinero que pagan al Estado quienes explotan recursos del subsuelo, a la hora de calcular el impuesto de renta. Como advirtieron muchos expertos el año pasado, en el trámite de los ajustes a los impuestos, esa norma iba contra el principio de equidad tributaria.

El proceso se inició con una demanda del congresista uribista Carlos Eduard Osorio, a la que se sumaron en el camino varias demandas. Todas coincidían en argumentar que la ley no puede aceptar que, a la hora de pagar el impuesto de renta, los contribuyentes puedan deducir lo que les costó lograr el bien o servicio que vengan, exceptuando uno. Los mineros o petroleros le pagan al Estado por el petróleo, el oro, el carbón o cualquier otro material que extraigan del subsuelo, que es público. La reforma decidió que ese costo, pese a ser equivalente al de un panadero que paga la harina, no se debía tener en cuenta, lo que al final aumentaba el impuesto que pagaba ese sector. Y no lo hacía a través de una sobretasa como la que pagan los bancos, sino desconociendo sus costos.

La reforma tributaria puso su énfasis, en términos de recoger dinero, en los hidrocarburos, y especialmente en el petróleo. Originalmente, incluía también un impuesto nuevo del 10% de las exportaciones de petróleo crudo, oro y carbón cuando el valor de esos productos pase un umbral, que históricamente han sobrepasado de lejos. Aunque ese impuesto se cayó, la no deducibilidad de las regalías quedó.

Eso a pesar de que la propuesta fue fuertemente criticada en el Congreso y por fuera de él. El argumento era que rompía la lógica del impuesto de renta, que carga las utilidades de las personas y empresas. Para ello, se calculan los ingresos y de ellos se deducen todos los costos y gastos que fueron necesarios para lograrlos, desde los servicios públicos hasta el costo de la materia prima. Entre ellos están las regalías.

El entonces ministro de Hacienda, José Antonio Ocampo, aceptó esa polémica en la plenaria final en la que la Cámara de Representantes avaló la reforma: “Este tema fue objeto de mucho debate con las comisiones terceras, e incluso tuvimos una alternativa de una sobretasa fija”, reconoció, pero defendió la medida. Contó que el Ministerio calculó que esa medida equivale a entre el 2% y el 5% adicional en la tarifa de renta para las empresas extractivas. Fedesarrollo, un reputado centro de pensamiento económico, calcula un impacto sustancialmente mayor, del 17,7%.

En el proceso, el magistrado ponente del caso, Jorge Enrique Ibáñez, convocó a varios expertos tributarios para que presentaran su concepto. Con la excepción del conocido tanque de pensamiento Dejusticia, coincidieron en que la no deducibilidad rompía el principio de justicia tributaria, que está en la Constitución. Recordaron, entre otras, que las empresas están obligadas a pagar las regalías para tener acceso a la materia prima de su labor, que ese pago es un costo necesario y que ningún otro sector enfrenta una restricción similar a lo que puede deducir del impuesto.

En su concepto, el presidente del Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Juan Pablo Godoy, sintetizó así el argumento central: “No le sería dable al legislador prohibir la deducción de las regalías o su costo de producción, pues con ello excedería el marco de su libertad de configuración en materia tributaria, al desconocer la deducción de costos estructurales de una actividad productiva sin más fundamento que el de generar un mayor recaudo y/o desestimular injustificadamente un sector específico de la actividad económica.”

Además de Dejusticia, manifestaron una posición contraria las entidades del Gobierno que intervinieron. Por ejemplo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), contraargumentó que el dinero era necesario para que el Estado tenga cómo financiar el gasto social. También explicó que, dado que la Corte ha aceptado que en impuesto existe un “amplio margen de configuración del legislador”, “la sola prohibición de la deducción no implica su inconstitucionalidad”. Y, finalmente, explicó que las empresas que extraen recursos naturales tienen una realidad diferente a las demás, por lo que sí es posible tratarlas de manera diferenciada cuando el fin sea legítimo.

Dejusticia añadió que como la Constitución misma crea las regalías como pago de quien explota recursos naturales al Estado, la deducción es necesaria pues”si no se establece esa prohibición, el pago de las regalías, que es obligatorio por el agotamiento de los recursos no renovables, debido a su explotación, se evapora al determinar la renta gravable, ya que es descontado para determinar el monto de la renta gravable, con lo cual, en el fondo, quien explota al recurso natural no renovable no soporta el pago efectivo integral de la regalía ya que una parte de ésta (correspondiente al 35% de la regalía pagada, que es la tasa impositiva) le es, en cierta forma, devuelta o subsidiada por el Estado al permitir la deducción”.

Con esos argumentos de lado y lado, la Sala Plena de la Corte Constitucional encaró uno de los puntos más polémicos de la reforma. Finalmente, El magistrado Juan Carlos Cortés se apartó totalmente de la posición mayoritaria, mientras que Natalia Ángel se mostró en desacuerdo solo de forma parcial. En los próximos días la Corte debe publicar un comunicado de prensa con más detalles del razonamiento que le llevó a tomar una decisión que reduce el impacto fiscal de la reforma de alrededor de 20 billones de pesos a unos 17 billones. Así, aprieta más las cuentas de un déficit fiscal que se viene reduciendo, pero sigue siendo sustancial.

Suscríbase aquí a la newsletter de EL PAÍS sobre Colombia y aquí al canal en WhatsApp, y reciba todas las claves informativas de la actualidad del país.