Los tribunales esquivan la reforma del delito de malversación

La reforma del delito de malversación pactada el pasado diciembre entre el Gobierno y ERC —con el objetivo declarado de rebajar la pena a los dirigentes del procés independentista catalán— tiene, por ahora, escasa aplicación práctica. No ha servido para ese objetivo, porque el Tribunal Supremo se opuso, y tampoco ha provocado en estos primeros tres meses el ...

La reforma del delito de malversación pactada el pasado diciembre entre el Gobierno y ERC —con el objetivo declarado de rebajar la pena a los dirigentes del procés independentista catalán— tiene, por ahora, escasa aplicación práctica. No ha servido para ese objetivo, porque el Tribunal Supremo se opuso, y tampoco ha provocado en estos primeros tres meses el goteo de rebajas de penas a otros condenados por malversación que auguró la Fiscalía Anticorrupción cuando el Ejecutivo anunció su plan. Los jueces han rechazado aplicar la modalidad atenuada en los casos más conocidos de malversación que se podían haber visto afectados por la reforma, y la Fiscalía se está oponiendo también a rebajar la pena en las sentencias firmes que ahora se están revisando y ha anunciado que limitará la aplicación del nuevo tipo penal en futuros casos.

La reforma del Código Penal, pactada por el Gobierno y ERC, distingue entre los casos en los que la malversación se cometiera con “ánimo de lucro” de aquellos en los que no. La idea de ambos partidos, según explicaron cuando se llevó la iniciativa al Congreso, era que los supuestos en los que no hubiera un enriquecimiento personal recibieran una pena mucho más baja (un máximo de tres años de cárcel) que aquellos en los que la intención fuera obtener ese lucro directo (hasta 12 años de prisión). Pero jueces y fiscales sostienen que este planteamiento choca con la jurisprudencia asentada desde hace años sobre el delito de malversación y que establece que el lucro no solo se produce cuando hay enriquecimiento personal.

Tampoco están aplicando, por ahora, otra de las novedades de la reforma: la introducción (artículo 433 del Código Penal) de un nuevo tipo de malversación consistente en dar al patrimonio público una aplicación pública pero diferente a la asignada inicialmente. Si ese desvío de fondos produce un “daño o entorpecimiento grave del servicio [público]”, la pena máxima es de cuatro años de cárcel; si no se prueba ese daño grave, solo hay pena de inhabilitación. Este es el precepto en el que el Gobierno entiende que encajan los hechos por los que fueron condenados los dirigentes del procés, una interpretación que no comparten ni el Tribunal Supremo ni la Fiscalía.

Estos son algunos de los casos en los que se ha descartado, de momento, la aplicación de la reforma penal:

El procés: “Sería contrario a la lógica”. El Supremo ha descartado aplicar la malversación atenuada a los cuatro miembros del Gobierno catalán a los que condenó por ese delito en 2019: Oriol Junqueras, Jordi Turull, Raül Romeva y Dolors Bassa Así, a pesar de que el delito de sedición ha desaparecido del Código Penal —y, por tanto, también desaparece de sus respectivas condenas—, la Sala Penal mantiene íntegramente el de malversación y rechaza rebajar las penas, de entre 12 y 13 años de inhabilitación, de esos cuatro dirigentes. En su escrito, el tribunal concluye que la malversación agravada por la que fueron condenados persiste aunque no haya enriquecimiento personal, porque el lucro se produce también cuando se genera otro tipo de beneficios impropios. “Sería contrario a la más elemental lógica jurídica entender que quien hace suyos los fondos públicos incurre en una pena que puede llegar a los ocho años de prisión y quien los destina a una actividad delictiva o antijurídica —en nuestro caso, la celebración de un referéndum prohibido judicialmente— pueda ser castigado con una pena de multa”, razona la Sala.

Esa interpretación perjudica también a quienes aún no han sido juzgados por el procés: los exdirigentes de la Generalitat que permanecen prófugos y la veintena de altos cargos pendientes de juicio en Cataluña. El juez Pablo Llarena defiende la atribución del tipo más grave de malversación a los huidos: el expresident Carles Puigdemont y los exconsejeros Toni Comín y Lluís Puig. Y la Fiscalía se ha mostrado igualmente contraria a aplicar la nueva modalidad atenuada cuando el dinero se ha desviado a fines delictivos, lo que le ha llevado a reclamar penas elevadas de prisión para los dirigentes pendientes de ser juzgados, como el diputado de ERC Josep Maria Jové (para quien pide siete años de cárcel) y el actual presidente del Puerto de Barcelona, Lluís Salvadó (seis años y tres meses).

Los ERE de Andalucía: hubo lucro. El fraude de los ERE, por el que están condenados por malversación altos cargos del Gobierno andaluz durante la etapa del PSOE, entre ellos el expresidente José Antonio Griñán, era uno de esos casos en los que la oposición auguró rebajas de penas que beneficiarían a antiguos líderes socialistas. Sin embargo, la posible aplicación de la reforma penal a esta causa, que el Gobierno siempre negó, se veía improbable desde el principio en ámbitos jurídicos y así ha ocurrido. La Audiencia Provincial de Sevilla rechazó en marzo pasado la petición que habían formulado las defensas de la exconsejera de Economía y Hacienda Carmen Martínez Aguayo y del exdirector general de la agencia Idea de la Junta Miguel Ángel Serrano para que se rebajasen sus condenas de cárcel. Los magistrados argumentaron que los hechos recogidos en la sentencia “vienen referidos a la utilización como propios de fondos públicos, apartándose del procedimiento y del destino de los mismos”, y encajan, por tanto, en la redacción del tipo más duro de malversación.

‘Caso Kitchen’: el tipo penal no cambia. Los cambios en el Código Penal tampoco han afectado a las acusaciones de malversación en la presunta trama de espionaje al extesorero del PP Luis Bárcenas organizada desde la cúpula del Ministerio del Interior durante el Gobierno de Mariano Rajoy. La Fiscalía Anticorrupción estudió la aplicación de la reforma penal al caso Kitchen, pero descartó que pudiera beneficiar a los implicados. En el escrito de acusación presentado en febrero, la Fiscalía solicita 15 años de prisión y 33 de inhabilitación contra el exministro del Interior Jorge Fernández Díaz, el exsecretario de Estado de Seguridad Francisco Martínez y el ex director adjunto operativo de la Policía Eugenio Pino por encubrimiento, malversación y delitos contra la intimidad. La pena que reclama por malversación, señaló Anticorrupción, no cambia con el nuevo Código Penal porque se les aplica la modalidad de apropiación indebida, que mantiene la pena respecto a la redacción anterior.

‘Caso Acuamed’: el juez consulta. El Juzgado Central de Instrucción número 6 de la Audiencia Nacional, encabezado por el magistrado Manuel García-Castellón, fue de los primeros en abrir la puerta a aplicar las nuevas modalidades con penas más bajas de malversación en algunos de los grandes casos pendientes de juzgar. En un escrito fechado el 29 de diciembre, seis días después de la publicación de la reforma en el BOE, el juzgado se dirigió a la Fiscalía Anticorrupción para plantearle si debería modificar los procesamientos ya dictados en el caso Acuamed, que investiga una supuesta trama de corrupción en la adjudicación de contratos de esta empresa pública. El ministerio público contestó el 17 de febrero rechazando esa posibilidad. En su escrito, la Fiscalía explica que las conductas que se atribuyen a los investigados podrían constituir “actos de apropiación o distracción de patrimonio público” que entrarían en “la conducta más grave del delito de malversación”. Y alega que, tras la reforma penal, la modalidad agravada de apropiación de caudales públicos sigue castigada con la misma pena de prisión (de cuatro a ocho años, y hasta 12 si el dinero desviado supera los 250.000 euros).

‘Caso Alberto Casero’: un resquicio para suavizar la pena. El Tribunal Supremo dejó el pasado 3 de marzo al entonces diputado del PP Alberto Casero al borde del banquillo. El magistrado Andrés Palomo dio por terminada la instrucción contra el parlamentario popular por delitos de prevaricación administrativa y malversación por cinco contratos firmados cuando era alcalde de Trujillo (Cáceres) en 2017 y 2018. Casero renunció ese mismo día al escaño en el Congreso, lo que le hace perder su condición de aforado: el alto tribunal ya no será competente para juzgarle, por lo que, previsiblemente, remitirá de nuevo la causa al juzgado de Trujillo. El escrito del magistrado del Supremo, en todo caso, apuesta por la modalidad clásica de malversación al entender que hay ánimo de lucro, pero abre la puerta a que las acusaciones opten por algunas de las fórmulas más suaves, como el artículo 252, que castiga al funcionario público que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, “las infrinja excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, cause un perjuicio al patrimonio administrado”. También sugiere a las acusaciones que valoren el nuevo artículo 433, previsto para la autoridad que dé al patrimonio público “una aplicación pública diferente de aquella a la que estuviere destinado”.