Las claves de la ley eléctrica de López Obrador: un golpe a las renovables sin efectos inmediatos

El Gobierno mexicano ha dado otro paso hacia el modelo energético que persigue desde hace más de dos años. Al rechazar la acción de inconstitucionalidad, la Suprema Corte dejó intacta este jueves una ley que echa para atrás la liberalización de la generación eléctrica y supone un golpe a las energías renovables. Da la preferencia a la CFE sobre las centrales privadas, muchas de ellas eólicas y solares, y permite la revocación de permisos. En resumen, arrincona la participación privada en un sector que ha atraído 50.000 millones de dólares de inversión en las últimas dos décadas. El presidente Andrés Manuel López Obrador se ha declarado este viernes “feliz” y ha tachado la decisión del tribunal de “histórica y patriota”.

Sin embargo, todavía es pronto para que el Gobierno cante victoria. Pese a la decisión de la Suprema Corte y a los deseos de López Obrador, los juicios de amparo iniciados por empresas y asociaciones ambientalistas siguen su curso y las suspensiones decididas por los juzgados de primera instancia impiden la aplicación inmediata de la nueva Ley de la Industria Eléctrica (LIE), según los expertos. Es probable que los amparos lleguen al máximo tribunal, donde una mayoría simple de ministros amenaza con propinarle una derrota al Gobierno. Para evitarlo, el Ejecutivo puede tratar de sacar adelante su reforma constitucional eléctrica, inapelable y mucho más agresiva que la ley.

Ganadores y perdedores: CFE frente a las energías renovables

Las modificaciones a la LIE, aprobadas en marzo de 2021 pero paralizadas en los tribunales desde entonces, se hicieron como un traje a medida para la Comisión Federal de Electricidad (CFE). El Gobierno lleva años insistiendo en que la reforma de 2013 condenaba a la paraestatal a la desaparición. El orden de despacho para subir la electricidad a la red se determinaba por los costos marginales de producción de las centrales. Como la CFE es más cara que las privadas, las plantas eólicas y solares privadas iban primero. Así, la participación de la paraestatal en la generación total ha caído del 100% antes de la liberalización al 54% en 2018 y al 38% ahora.

La nueva ley elimina la preferencia por las centrales más baratas y se la da a las de la CFE o a aquellas plantas privadas con un nuevo tipo de contrato llamado de “cobertura eléctrica con entrega física”. Estos contratos implican la entrega de energía en una “hora o fecha futura determinada”. Sin nombrarlas, la eólica y la solar quedan excluidas porque, al ser intermitentes, no pueden asegurar una cantidad específica para un momento específico. “Este contrato beneficia en los hechos a la CFE y echa para atrás a las renovables en el orden de despacho”, afirma Óscar Ocampo, analista del Instituto Mexicano para la Competitividad (IMCO). La eólica y la solar representan el 16% de la capacidad energética total del país.

Los Productores Independientes de Energía (PIEs) —centrales privadas anteriores a 2014, principalmente ciclos combinados que funcionan con gas— podrían firmar estos contratos. Sin embargo, como solo lo pueden hacer con un suministrador final de electricidad y la CFE es el único jugador en este sector, quedan a la merced de la voluntad de la paraestatal. “Al darle a la CFE Suministrador de Servicios Básicos el poder de celebrar contratos bilaterales, es probable que esta haga contratos con las centrales de sus propias subsidiarias sin que necesariamente ofrezcan menores costos”, señala Ocampo.

Golpe a la certeza jurídica de las inversiones

El Gobierno tiene entre ceja y ceja la revisión de contratos de centrales privadas que considera son producto de la “corrupción del pasado”. La nueva ley abre la puerta a la cancelación de permisos vigentes. Los esquemas de autoabastecimiento —entre centrales privadas y empresas— serán revocados si se percibe “fraude a la ley” y los contratos firmados por PIEs, terminados si no son rentables para el Gobierno.

Los cambios causaron gran alarma en el sector privado cuando fueron presentados. Las causas de revocación de permisos contempladas por la nueva ley son suficientemente amplias como para que las empresas teman una aplicación discrecional. En el caso del autoabastecimiento, el Gobierno ha dicho que 110 de los 243 esquemas existentes son “fraudulentos” y que estos abastecen a 77.000 clientes. Con la nueva ley, la continuidad de su operación se ve amenazada.

El embajador de EE UU en México, Ken Salazar, declaró el jueves que la ley “probablemente abrirá la puerta a litigios sin fin”. “Vamos a seguir en un espacio de ambigüedad”, coincide el experto Pablo Zárate, de la consultora FTI. “Si se ejecutan los cambios, se acabaría en una de las olas de arbitrajes internacionales más grandes de la historia reciente”. Antes de recurrir a paneles de arbitraje, sin embargo, las empresas deben agotar los recursos judiciales domésticos.

Los amparos: un obstáculo a la aplicación de la ley

Por ahora, la decisión de la Suprema Corte no significa que los cambios a la ley eléctrica se vayan a aplicar inmediatamente. Antes de que el máximo tribunal admitiera a trámite la acción de inconstitucionalidad, empresas y asociaciones ambientalistas presentaron cientos de amparos ante los juzgados de primera instancia y a muchas les concedieron suspensiones con efectos generales. Es decir, la ley se dejó de aplicar a todos los participantes del sector mientras se resolvía el fondo del asunto. Un buen número de estas suspensiones sigue vigente, según los expertos, aunque los tribunales colegiados ya han empezado a revertirlas.

Aunque cancelen las suspensiones, los juicios de amparo seguirán avanzando. Si bien no se alcanzó una mayoría cualificada, una mayoría de ministros de la Suprema Corte se pronunció por la inconstitucionalidad de las partes más polémicas de la ley, como el cambio el orden de despacho. Esa mayoría simple puede llevar a los jueces de primera y segunda instancia a resolver en favor de las empresas u organizaciones ambientalistas. “La ley queda sujeta a la interpretación de los jueces. Como no se alcanzó mayoría cualificada queda un criterio que no tiene obligatoriedad”, dice Alfonso Herrera, profesor de Derecho de la Universidad Panamericana. “Las mayorías simples suelen ser más persuasivas para los jueces que los votos, en este caso, de los cuatro ministros que se opusieron a la inconstitucionalidad”.

Si los denunciantes ganan y el Gobierno recurre, los casos llegarán tarde o temprano a la Suprema Corte, donde una mayoría simple y no una cualificada como en la acción de inconstitucionalidad determinará la suerte de los amparos. En las dos salas del tribunal, formadas cada una por cinco ministros, son mayoría los que se pronunciaron por la inconstitucionalidad de varias partes de la ley eléctrica, lo que abre la puerta a una futura derrota del Gobierno. La asociación ambientalista Nuestro Futuro ya ha aclarado que sigue en la batalla legal y que espera que su caso llegue al máximo tribunal.

Las diferencias con la reforma constitucional

Para desembarazarse de los amparos, el Gobierno tiene otra opción: sacar adelante la reforma constitucional en materia energética que está en discusión en el Congreso. De aprobarse, todos los amparos quedarían sin fundamento legal porque la Constitución en la que estos se basan habría sido modificada. Morena, la formación del presidente, ha afirmado que empujarán por la reforma incluso con una decisión de la Suprema Corte favorable al Gobierno. Por ahora, sin embargo, no tienen los votos en el Congreso.

El Ejecutivo ha logrado muchos de sus objetivos en política energética con la LIE, principalmente el cambio de orden de despacho. Por otro lado, la reforma constitucional va más allá en su intento por limitar la participación privada, al fijar un porcentaje mínimo de generación para la paraestatal de 54%, frente al 46% de las empresas. Además, ordena cancelar todos los contratos de centrales particulares y, a diferencia de la LIE, ni siquiera se mencionan causas para la terminación. La reforma también elimina la autonomía de la Comisión Reguladora de Energía y del Centro Nacional de Control de Energía (Cenace), el operador del sistema eléctrico. “La reforma y la LIE comparten el mismo espíritu, pero hay una diferencia en el alcance”, señala Óscar Ocampo.

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