Sobre la constitucionalidad de la llamada “prioridad nacional”

No parece discutible la mirada sospechosa del constitucionalista ante la propuesta de la “prioridad nacional” que algunos están haciendo o consintiendo, si esta conlleva, como parece ser el caso, una desconsideración o reducción de la protección de los derechos sociales de los emigrantes. Por e...

No parece discutible la mirada sospechosa del constitucionalista ante la propuesta de la “prioridad nacional” que algunos están haciendo o consintiendo, si esta conlleva, como parece ser el caso, una desconsideración o reducción de la protección de los derechos sociales de los emigrantes. Por el contrario, las exigencias del constitucionalismo de hoy deberían orientarse en otra dirección: la equiparación jurídica de los extranjeros, en la medida de lo posible, con la situación de los nacionales. La razón no es otra que considerar que la dignidad de la persona, eje del nuevo constitucionalismo, requiere la igualdad entre todas. Sin duda, dicha dignidad exige asegurar un determinado umbral de bienestar y seguridad —unas condiciones de vida, en suma— que alcancen a todas las personas.

Alexander Somek [experto constitucionalista y filósofo del Derecho] ha destacado que la afirmación y garantía de la dignidad constituye la seña de identidad del nuevo constitucionalismo: se habrían superado los estándares de la libertad (frente al Estado) y de la participación (en el Estado) propios de etapas anteriores a la Segunda Posguerra Mundial, situándonos en un estadio superior, el de la dignidad de la persona, que se asume sin ir más lejos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948. Por su parte, Habermas sostenía que los derechos sociales, con independencia de los problemas técnicos de su reconocimiento y protección, han alcanzado una posición equivalente a la de los demás derechos fundamentales, en la medida en que ninguno de ellos puede ser negado, limitado o vulnerado sin afectar a la dignidad de la persona. Además, en cuanto aseguran el soporte material del disfrute de los demás, pueden incluso presumir de un grado superior de imprescindibilidad. Y, así, si es posible no ser ciudadano sin que sufra la dignidad de la persona —lo que explica que los extranjeros carezcan de algunos derechos políticos, como los que impliquen participación en la soberanía— lo que no se puede es ser persona sin derechos sociales.

Asimismo, si utilizamos la categoría gadameriana de la precomprensión [Gadamer decía que entendemos las cosas a partir de ideas previas: en este caso, que todas las personas tienen dignidad], podríamos decir que el entendimiento de los derechos —de todos— exige contemplarlos desde su relación con la dignidad de la persona. En realidad, todos los derechos son proyección de dicha dignidad. Así, la base moral de los derechos, es decir, su relieve ético, nos remite a la idea de dignidad y a la necesidad de su universalización, pues a nadie se le puede tratar de un modo indigno, desconsiderado o vejatorio. En el caso de los derechos sociales, implicaría no privar a nadie de prestaciones esenciales en ámbitos como la salud, la educación o la cultura.

Desde esta perspectiva, las objeciones constitucionales a la idea de algunos de la dichosa “preferencia nacional” se plantean de manera especial en relación con la actuación de la Administración en su ejecución, pues esta está sujeta al principio de legalidad y obligada por los principios de generalidad y de igualdad ante la ley.

La vinculación de la Administración al principio de igualdad deriva precisamente de su sometimiento al principio de legalidad, que le prohíbe introducir, ya sea en su actuación reglamentaria o en su aplicación concreta de la norma, desigualdades no previstas por el legislador. Además, la posición de imparcialidad de la Administración —al servicio exclusivo de los intereses generales, conforme al mandato constitucional— resulta incompatible con cualquier actitud discriminatoria que implique privilegio o perjuicio para determinadas personas.

De este modo, una ley que negase a los extranjeros el disfrute de determinadas prestaciones sociales (como excluir a los inmigrantes sin papeles o negar a los extranjeros la atención sanitaria mínima) podría ser inconstitucional, al poder ser considerada arbitraria por discriminatoria, dado que nuestro ordenamiento, según la doctrina del Tribunal Constitucional, garantiza la igualdad en la ley y establece el mandato de razonabilidad para los legisladores. Con mayor motivo, una actuación administrativa que restringiese el acceso de los extranjeros a prestaciones reconocidas por el legislador implicaría una extralimitación. Tal actuación constituiría un ejercicio ultra vires —esto es, más allá de la ley—, lo que excede claramente de las competencias de la Administración. Por ello, lo único que se puede hacer en caso de discrepancia con las prestaciones sociales recogidas en la versión actualizada de la Ley de Extranjería (LO 2/2009) —añadiendo las aportaciones de las comunidades autónomas y teniendo en cuenta asimismo la doctrina jurisprudencial—, es su eventual cuestionamiento ante el Tribunal Constitucional por la vía incidental, dado que ya no cabe interponer recursos directos contra dicha norma, dado el tiempo transcurrido desde su aprobación.

Va de suyo que el incumplimiento, la aplicación en sentido restrictivo o la denegación de las prestaciones sociales jurídicamente previstas no pueden quedar en ningún caso al arbitrio de la Administración. Esto constituiría una actuación ilegal, susceptible de control jurisdiccional, en primer término en la jurisdicción ordinaria y, en su caso, ante el Tribunal Constitucional.