Texto íntegro de la fundamentación jurídica, fallo y votos particulares de la sentencia del Tribunal Constitucional

1. El objeto del recurso que debe ser decidido por la presente sentencia es determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del proyecto de ley orgánica que introduce el artículo 417 bis en el Código Penal, por el que se declara no punible el aborto en determinados supuestos. Se trata de un caso límite en el ámbito del derecho; en primer lugar, porque el vínculo natural del nasciturus con la madre fundamenta una relación de especial naturaleza de la que no hay paralelo en ningún otro comportamiento social y, en segundo término, por tratarse de un tema en cuya consideració...

Fundamentos jurídicos

1. El objeto del recurso que debe ser decidido por la presente sentencia es determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del proyecto de ley orgánica que introduce el artículo 417 bis en el Código Penal, por el que se declara no punible el aborto en determinados supuestos. Se trata de un caso límite en el ámbito del derecho; en primer lugar, porque el vínculo natural del nasciturus con la madre fundamenta una relación de especial naturaleza de la que no hay paralelo en ningún otro comportamiento social y, en segundo término, por tratarse de un tema en cuya consideración inciden con más profundidad que en ningún otro ideas, creencias y convicciones morales, culturales y sociales. El Tribunal no puede menos de tener en cuenta, como una de las ideas subyacentes a su razonamiento, la peculiaridad de la relación entre la madre y el nasciturus a la que antes hemos hecho mención; pero ha de hacer abstracción de todo elemento o patrón de enjuiciamiento que no sea el estrictamente jurídico, ya que otra cosa sería contradictoria con la imparcialidad y objetividad de juicio inherente a la función jurisdiccional, que no puede atenerse a criterios y pautas, incluidas las propias convicciones, ajenos a los del análisis jurídico.2. El proyecto de reforma del Código Penal al que hacemos referencia en el fundamento anterior dice así:

"Artículo único. El artículo 417 bis del Código Penal queda redactado de la siguiente manera:

El aborto no será punible si se practica por un médico con el consentimiento de la mujer cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes:

1. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud de la embarazada.

2. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y .que el mencionado hecho hubiere sido denunciado.

3. Que sea probable que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el pronóstico desfavorable conste en un dictamen emitido por dos médicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada".

Los recurrentes consideran este proyecto inconstitucional por estimar que vulnera los artículos 1.1, 9.3, 10.2, 15, 39.2 y 4, 49 y 51.1 y 3 de la Constitución. El abogado del Estado, por su parte, considera que el proyecto no es inconstitucional. Los razonamientos de ambas partes han quedado resumidos en los antecedentes primero, segundo y tercero de esta sentencia, por lo que sería redundante hacerlo aquí.

3. El problema nuclear en torno al cual giran las cuestiones planteadas en el presente recurso es el alcance de la protección constitucional del nasciturus, por lo que procede comenzar por hacer unas consideraciones generales sobre la trascendencia del reconocimiento del derecho a la vida dentro del ordenamiento constitucional, consideraciones que iremos precisando a medida que lo requiera el desarrollo de nuestra argumentación. Dicho derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el artículo 15 de la Constitución, es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional -la vida humana- y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible. Indisolublemente relacionado con el derecho a la vida en su dimensión humana se encuentra el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona, reconocido en el artículo 10 como germen o núcleo de unos derechos "que le son inherentes". La relevancia y la significación superior de uno y otro valor y de los derechos que los encarnan se manifiesta en su colocación misma en el texto constitucional, ya que el artículo 10 es situado a la cabeza del título destinado a tratar de los derechos y deberes fundamentales, y el artículo 15, a la cabeza del capítulo donde se concretan estos derechos, lo que muestra que dentro del sistema constitucional son considerados como el punto de arranque, como el prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos.

4. Es también pertinente hacer, con carácter previo, algunas referencias al ámbito, significación y función de los derechos fundamentales en el constitucionalismo de nuestro tiempo inspirado en el Estado social de derecho. En este sentido, la doctrina ha puesto de manifiesto -en coherencia con los contenidos y estructuras de los ordenamientos positivos- que los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, y garantías institucionales, sino también deberes positivos por parte de éste (vide al respecto artículos 9.2, 17.4, 18.1 y 4; 20.3; 27 de la Constitución). Pero, además, los derechos fundamentales son los componentes estructurales básicos tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política; son, en fin, como dice el artículo 10 de la Constitución, el "fundamento del orden jurídico y de la paz social". De la significación y finalidades de estos derechos dentro del orden constitucional se desprende que la garantía de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de los individuos, sino que ha de ser asumida también por el Estado. Por consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales "los impulsos y líneas directivas", obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su defensa.

5. El artículo 15 de la Constitución establece que "todos tienen derecho a la vida". La vida es un concepto indeterminado sobre el que se han dado respuestas plurívocas no sólo en razón de las distintas perspectivas (genética, médica, teológica, ética, etcétera), sino también en virtud de los diversos criterios mantenidos por los especialistas dentro de cada uno de los puntos de vista considerados, y en cuya evaluación y discusión no podemos ni tenemos que entrar aquí. Sin embargo, no es posible resolver constitucionalmente el presente recurso sin partir de una noción de la vida que sirva de base para determinar el alcance del mencionado precepto. Desde el punto de vista de la cuestión planteada basta con precisar:

a) Que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina en la muerte; es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo en el status jurídico público y privado del sujeto vital.

b) Que la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta.

c) Que dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo del proceso vital, y partiendo del supuesto de que la vida es una realidad desde el inicio de la gestación, tiene particular relevancia el nacimiento, ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad, bien que con distintas especificaciones y modalidades a lo largo del curso vital. Y previamente al nacimiento tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre, esto es, de adquirir plena individualidad humana.

De las consideraciones anteriores se deduce que si la Constitución protege la vida con la relevancia a que antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida humana- garantizado en el artículo 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional.

Esta conclusión resulta también de los debates parlamentarios en torno a la elaboración del mencionado artículo del texto constitucional, cuya cercanía en el tiempo justifica su utilización como elemento interpretativo. En el Pleno del Congreso fue defendida una enmienda -aprobada por mayoría- que proponía utilizar el término todos en sustitución de la expresión todas las personas -introducida en el seno de la comisión para modificar la primitiva redacción del precepto en el anteproyecto por estimar que era técnicamente más correcta- con la finalidad de incluir al nasciturus y de evitar, por otra parte, que con la palabra persona se entendiera incorporado el concepto de la misma elaborado en otras disciplinas jurídicas específicas, como la civil y la penal, que de otra forma podría entenderse asumido por la Constitución. La ambigüedad del término todos en la expresión todos tienen derecho a la vida no fue despejada, sin embargo, durante los debates por lo que se refiere a la extensión de la titularidad del derecho, pero en cualquier caso, como señaló el defensor de la enmienda, constituía una fórmula abierta que se estimaba suficiente para basar en ella la defensa del nasciturus. El precepto fue aprobado posteriormente en el Senado por 162 votos a favor, ninguno en contra y dos abstenciones. En definitiva, el sentido objetivo del debate parlamentario corrobora que el nasciturus está protegido por el artículo 15 de la Constitución, aun cuando no permite afirmar que sea titular del derecho fundamental.

6. Los recurrentes pretenden deducir tal titularidad, no sólo de los mencionados debates parlamentarios acerca de la inclusión del nasciturus en el término todos del artículo 15, sino también de la interpretación sistemática de la Constitución, así como de los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España, a que remite el artículo 10.2 de la Constitución para la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades en ella reconocidos. No existe, sin embargo, fundamento suficiente en apoyo de su tesis.

Por lo que se refiere a la primera, los mismos recurrentes reconocen que la palabra todos utilizada en otros preceptos constitucionales (artículos 27, 28, 29, 35 y 47) hace referencia a los nacidos, como se deduce del contexto y del alcance del derecho que regulan, pero estiman que de ello no puede concluirse que ese mismo significado haya de atribuirse a dicho término en el artículo 15. La interpretación sistemática de éste ha de hacerse, a su juicio, en relación con otros preceptos constitucionales (artículos 1.1, 10, 14, 39, 49). Pero los mismos términos generales en que esta argumentación se desarrolla y la misma vaguedad de la conclusión a que llegan los recurrentes la convierten en irrelevante por lo que se refiere a la cuestión concreta planteada de la titularidad del derecho a la vida que pueda corresponder al nasciturus.

En cuanto a la interpretación del artículo 15 de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España, lo cierto es que la versión auténtica francesa utiliza expresamente el término persona en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -al igual que lo hace la versión auténtica española- y en el artículo 2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Y si bien el Tribunal de Derechos humanos no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este extremo, la Comisión Europea de Derechos Humanos, en su función relativa a la admisión de demandas, sí lo ha hecho en relación con el artículo 2 del Convenio en el asunto 8416/79, en su decisión de 13 de mayo de 1980, poniendo de manifiesto por lo que se refiere a la expresión everyone o toute personne de los textos auténticos que, aun cuando no aparece definida en el convenio, la utilización que de dicha expresión se hace en el mismo y el contexto dentro del cual se emplea en el mencionado artículo 2 lleva a sostener que se refiere a las personas ya nacidas y no es aplicable al nasciturus (Ftos. jcos. 9 y 17); asimismo, al examinar el término vida, la comisión se planteó en qué sentido puede interpretarse el artículo 2 en cuestión en relación con el feto, aunque no llegó a pronunciarse en términos precisos sobre tal extremo por estimar que no era necesario para decidir sobre el supuesto planteado (indicación médica para proteger la vida y la salud de la madre), limitándose a excluir, de las posibles interpretaciones, la de que el feto pudiera tener un derecho a la vida de carácter absoluto (Ftos. jcos. 17 a 23).

7. En definitiva, los argumentos aducidos por los recurrentes no pueden estimarse para fundamentar la tesis de que al nasciturus le corresponda también la titularidad del derecho a la vida, pero, en todo caso, y ello es lo decisivo para la cuestión objeto del presente recurso, debemos afirmar que la vida del nasciturus, de acuerdo con lo argumentado en los fundamentos jurídicos anteriores de esta sentencia, es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el artículo 15 de nuestra Norma Fundamental.

Partiendo de las consideraciones efectuadas en el Fto. jco. 4, esta protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales. Ello no significa que dicha protección haya de revestir carácter absoluto, pues, como sucede en relación con todos los bienes y derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos puede y aun debe estar sujeta a limitaciones, como veremos posteriormente.

8. Junto al valor de la vida humana y sustancialmente relacionado con la dimensión moral de ésta, nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10) y los derechos a la integridad física y moral (artículo 15), a la libertad de ideas y creencias (artículo 16), al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18.1). Del sentido de estos preceptos puede deducirse que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás.

La dignidad está reconocida a todas las personas con carácter general, pero cuando el intérprete constitucional trata de concretar este principio no puede ignorar el hecho obvio de la especificidad de la condición femenina y la concreción de los mencionados derechos en el ámbito de la maternidad, derechos que el Estado debe respetar y a cuya efectividad debe contribuir, dentro de los límites impuestos por la existencia de otros derechos y bienes asimismo reconocidos por la Constitución.

9. Las consideraciones anteriores nos permiten entrar a examinar el proyecto objeto del presente recurso para enjuiciar la presunta inconstitucionalidad de los supuestos de declaración de no punibilidad del aborto en él contenidos, aducida por los recurrentes.

El legislador parte de una normativa preconstitucional que utiliza la técnica penal como forma de protección de la vida del nasciturus (artículos 411 a 417 del Código Penal), normativa que no revisa con carácter general, limitándose a declarar no punible el aborto en determinados supuestos, que responden a las denominadas indicaciones terapéutica, ética y eugenésica (Fto. jco. 2). La cuestión que se suscita es, pues, la de examinar si el legislador puede excluir en supuestos determinados la vida del nasciturus de la protección penal.

En primer lugar, las causas de exención de la responsabilidad establecidas en el artículo 8 del Código Penal tienen una aplicación general respecto de los delitos sancionados en este código, que no ha sido puesta en duda en el presente recurso, y de la que es posible deducir que -en principio y con los límites que le son inherentes- también pueden regir, en su caso, respecto del delito de aborto (artículos 411 y siguientes del Código Penal). Pero, ciñéndonos estrictamente a la cuestión planteada por los recurrentes, hemos de considerar si le está constitucionalmente permitido al legislador utilizar una técnica diferente, mediante la cual excluya la punibilidad en forma específica para ciertos delitos.

La respuesta a esta cuestión ha de ser afirmativa. Por una parte, el legislador puede tomar en consideración situaciones características de conflicto que afectan de una manera específica a un ámbito determinado de prohibiciones penales. Tal es el caso de los supuestos en los cuales la vida del nasciturus, como bien constitucionalmente protegido, entra en colisión con derechos relativos a valores constitucionales de muy relevante significación, como la vida y la dignidad de la mujer, en una situación que no tiene parangón con otra alguna dada la especial relación del feto respecto de la madre, así como la confluencia de bienes y derechos constitucionales en juego.

Se trata de graves conflictos de características singulares, que no pueden contemplarse tan sólo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus. Ni ésta puede prevalecer incondicionalmente frente a aquéllos, ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparición, en todo caso, de un bien no sólo constitucionalmente protegido sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional. Por ello, en la medida en que no puede afirmarse de ninguno de ellos su carácter absoluto, el intérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos.

Por otra parte, el legislador, que ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento, puede también renunciar a la sanción penal de una conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que, en su caso, siga subsistiendo el deber de protección del Estado respecto del bien jurídico en otros ámbitos. Las leyes humanas contienen patrones de conducta en los que en general encajan los casos normales, pero existen situaciones singulares o excepcionales en las que castigar penalmente el incumplimiento de la ley resultaría totalmente inadecuado; el legislador no puede emplear la máxima constricción -la sanción penal- para imponer en estos casos la conducta que normalmente sería exigible, pero que no lo es en ciertos supuestos concretos.

10. Los recurrentes alegan que no puede conocerse el alcance de los supuestos previstos por el legislador dada la imprecisión de alguno de los términos que éste utiliza, lo que, a su juicio, vulnera el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución.

El Tribunal no puede compartir, esta alegación de los recurrentes, pues aun cuando tales términos puedan contener un margen de apreciación, ello no los transforma en conceptos incompatibles con la seguridad jurídica, ya que: son susceptibles de definiciones acordes con el sentido idiomático general que eliminan el temor de una absoluta indeterminación en cuanto a su interpretación.

En efecto, el término necesario -que se utiliza en el número 1 del artículo 417 bis del Código Penal en la redacción del proyecto- sólo puede interpretarse en el sentido de que se produce una colisión entre la vida del nasciturus y la vida o salud de la embarazada que no puede solucionarse de ninguna otra forma.

En especial, y en relación con el supuesto de grave peligro para la salud, el término grave expresa con claridad la idea de que ha de tratarse de un peligro de disminución importante de la salud y con permanencia en el tiempo, todo ello según los conocimientos de la ciencia médica en cada momento. Por otra parte, el término salud se refiere a la salud física o psíquica, como se deduce con toda evidencia de los debates parlamentarios.

Finalmente, en cuanto al número 3 del mencionado artículo, el término probable expresa la idea de razonable presunción de verdad, y responde, como apunta el abogado del Estado, a la presumible prudencia de los dictámenes médicos en los que los términos absolutos de seguridad o certeza suelen quedar excluidos, sin que en este caso la sustitución de un concepto jurídico indeterminado por otro pudiera contribuir, a juicio de este Tribunal, a una mayor precisión en el supuesto de hecho. Por otra parte, el término grave expresa de un lado la importancia y profundidad de la tara y, de otro, su permanencia en el tiempo.

11. Una vez analizada la objeción de indeterminación de los supuestos alegada por los recurrentes, basada en la imprecisión de los términos, es preciso examinar la constitucionalidad de cada una de las indicaciones o supuestos de hecho en que el proyecto declara no punible la interrupción del estado de embarazo.

a) El número 1 contiene en realidad dos indicaciones que es necesario distinguir: el grave peligro para la vida de la embarazada y el grave peligro para su salud.

En cuanto a la primera, se plantea el conflicto entre el derecho a la vida de la madre y la protección de la vida del nasciturus. En este supuesto es de observar que si la vida del nasciturus se protegiera incondicionalmente, se protegería más a la vida del no nacido que a la vida del nacido, y se penalizaría a la mujer por defender su derecho a la vida, lo que descartan también los recurrentes aunque lo fundamenten de otra manera; por consiguiente, resulta constitucional la prevalencia de la vida de la madre.

En cuanto a la segunda, es preciso señalar que el supuesto de grave peligro para la salud de la embarazada afecta seriamente a su derecho a la vida y a la integridad física. Por ello, la prevalencia de la salud de la madre tampoco resulta inconstitucional, máxime teniendo en cuenta que la exigencia del sacrificio importante y duradero de su salud bajo la conminación de una sanción penal puede estimarse inadecuada, de acuerdo con las consideraciones contenidas en el Fundamento Jurídico 9.

b) En cuanto a la indicación prevista en el número 2 -que el embarazo sea consecuencia de un delito de violación y siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas-, basta considerar que la gestación ha tenido su origen en la comisión de un acto no sólo contrario a la voluntad de la mujer, sino realizado venciendo su resistencia por la violencia, lesionando en grado máximo su dignidad personal y el libre desarrollo de su personalidad, y vulnerando gravemente el derecho de la mujer a su integridad física y moral, al honor, a la propia imagen y a la intimidad personal. Obligarla a soportar las consecuencias de un acto de tal naturaleza es manifiestamente inexigible; la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero instrumento, y el consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos.

Por ello la mencionada indicación no puede estimarse contraria a la Constitución.

c) El número 3 del artículo en cuestión contiene la indicación relativa a la probable existencia de graves taras físicas o psíquicas en el feto. El fundamento de este supuesto, que incluye verdaderos casos límite, se encuentra en la consideración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia. La afirmación anterior tiene en cuenta la situación. excepcional en que se encuentran los padres, y especialmente la madre, agravada en muchos casos por la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto asistencial la situación, y a eliminar la inseguridad que inevitablemente ha de angustiar a los padres acerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva.

Sobre esta base y las consideraciones que antes hemos efectuado en relación a la exigibilidad de la conducta, entendemos que este supuesto no es inconstitucional.

En relación con él y desde la perspectiva constitucional, hemos de poner de manifiesto la conexión que existe entre el desarrollo del artículo 49 de la Constitución -incluido en el capítulo 3, De los principios rectores de la política social y económica, del título I, De los derechos y deberes fundamentales- y la protección de la vida del nasciturus comprendida en el artículo 15 de la Constitución. En efecto, en la medida en que se avance en la ejecución, de la política preventiva y en la generalización e intensidad de las prestaciones asistenciales que son inherentes al Estado social (en la línea iniciada por la Ley de 7 de abril de 1982 relativa a los minusválidos, que incluye a los disminuidos profundos, y disposiciones complementarias) se contribuirá de modo decisivo a evitar la situación que está en la base de la despenalización.

12. Desde el punto de vista constitucional, el proyecto, al declarar no punible el aborto en determinados supuestos, viene a delimitar el ámbito de la protección penal del nasciturus, que queda excluido en tales casos en razón de la protección de derechos constitucionales de la mujer y de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones. Por ello, una vez establecida la constitucionalidad de tales supuestos, es necesario examinar si la regulación contenida en el artículo 417 bis del Código Penal, en la redacción dada por el proyecto, garantiza suficientemente el resultado de la ponderación de los bienes y derechos en conflicto realizada por el legislador, de forma tal que la desprotección del nasciturus no se produzca fuera de las situaciones previstas ni se desprotejan los derechos a la vida y a la integridad física de la mujer, evitando que el sacrificio del nasciturus, en su caso, comporte innecesariamente el de otros derechos constitucionalmente protegidos. Y ello porque, como hemos puesto de manifiesto en los fundamentos jurídicos 4 y 7 de la presente sentencia, el Estado tiene la obligación de garantizar la vida, incluida la del nasciturus (artículo 15 de la Constitución), mediante un sistema legal que suponga una protección efectiva de la misma, lo que exige, en la medida de lo posible, que se establezcan las garantías necesarias para que la eficacia de dicho sistema no disminuya más allá de lo que exige la finalidad del nuevo precepto.

El legislador no ha sido ajeno a esta preocupación, pues indica en el proyecto, con carácter general, que el aborto debe ser practicado por un médico con el consentimiento de la mujer, así como que el hecho debe ser denunciado en el caso de violación, y que en el tercer supuesto el pronóstico desfavorable ha de constar en un dictamen emitido por dos médicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada. El propio legislador ha previsto, pues, determinadas medidas encaminadas a conseguir que se verifique la comprobación de los supuestos que están en la base de la despenalización parcial del aborto; se trata, como afirma el abogado del Estado, de medidas de garantía y de certeza del presupuesto de hecho del precepto, en la línea de lo que sucede en la regulación positiva de países de nuestro entorno.

Se impone, pues, examinar si dichas medidas de garantía son suficientes para considerar que la regulación contenida en el proyecto cumple las antedichas exigencias constitucionales derivadas del artículo 15 de la Constitución.

Por lo que se refiere al primer supuesto, esto es, al aborto terapéutico, este Tribunal estima que la requerida intervención de un médico para practicar la interrupción del embarazo, sin que se prevea dictamen médico alguno, resulta insuficiente. La protección del nasciturus exige, en primer lugar, que, de forma análoga a lo previsto en el caso del aborto eugenésico, la comprobación de la existencia del supuesto hecho se realice con carácter general por un médico de la especialidad correspondiente, que dictamine sobre las circunstancias que concurren en dicho supuesto.

Por otra parte, en el caso del aborto terapéutico y eugenésico, la comprobación del supuesto de hecho, por su naturaleza, ha de producirse necesariamente con anterioridad a la realización del aborto y, dado que de llevarse éste a cabo se ocasionaría un resultado irreversible, el Estado no puede desinteresarse de dicha comprobación.

Del mismo modo tampoco puede desinteresarse de la realización del aborto, teniendo en cuenta el conjunto de bienes y derechos implicados -la protección de la vida del nasciturus y el derecho a la vida y a la salud de la madre que, por otra parte, está en la base de la despenalización en el primer supuesto-, con el fin de que la intervención se realice en las debidas condiciones médicas, disminuyendo en consecuencia el riesgo para la mujer.

Por ello el legislador debería prever que la comprobación del supuesto de hecho en los casos del aborto terapéutico y eugenésico, así como la realización del aborto, se lleve a cabo en centros sanitarios públicos o privados, autorizados al afecto, o adoptar cualquier otra solución que estime oportuna dentro del marco constitucional.

Las exigencias constitucionales no quedarían incumplidas si el legislador decidiera excluir a la embarazada de entre los sujetos penalmente responsables en caso de incumplimiento de los requisitos mencionados en el párrafo anterior, dado que su fundamento último es el de hacer efectivo el deber del Estado de garantizar que la realización del aborto se llevará a cabo dentro de los límites previstos por el legislador y en las condiciones médicas adecuadas para salvaguardar el derecho a la vida y a la salud de la mujer.

Por lo que se refiere a la comprobación del supuesto de hecho en el caso del aborto ético, la comprobación judicial del delito de violación con anterioridad a la interrupción del embarazo presenta graves dificultades objetivas, pues dado el tiempo que pueden requerir las actuaciones judiciales entraría en colisión con el plazo máximo dentro del cual puede practicarse aquélla. Por ello entiende este Tribunal que la denuncia previa, requerida por el proyecto en el mencionado supuesto, es suficiente para dar por cumplida la exigencia constitucional respecto a la comprobación del supuesto de hecho.

Finalmente, como es obvio, el legislador puede adoptar cualquier solución dentro del marco constitucional, pues no es misión de este Tribunal sustituir la acción del legislador, pero sí lo es de acuerdo con el artículo 79.41 de la LOTC, indicar las modificaciones que a su juicio -y sin excluir otras posibles- permitieran la prosecución de la tramitación del proyecto por el órgano competente.

13. Consideran los recurrentes que el consentimiento en los supuestos previstos en los números 1 y 3 del artículo 417 bis del Código Penal, en la redacción dada por el proyecto, no debería corresponder únicamente a la madre y hacen especial referencia a la participación del padre, estimando que la exclusión de ésta vulnera el artículo 39.3 de la Constitución.

El Tribunal entiende que la solución del legislador no es inconstitucional, dado que la peculiar relación entre la embarazada y el nasciturus hace que la decisión afecte primordialmente a aquélla.

14. Finalmente, los recurrentes alegan que el proyecto no contiene previsión alguna sobre las consecuencias que la norma penal origina en otros ámbitos jurídicos, aludiendo en concreto a la objeción de conciencia, al procedimiento a través del cual pueda prestar el consentimiento la mujer menor de edad o sometida a tutela, y a la inclusión del aborto dentro del régimen de la Seguridad Social.

Al Tribunal no se le oculta la especial relevancia de estas cuestiones, como también la de todas aquellas derivadas del derecho de la mujer a disponer de la necesaria información, no sólo de carácter médico -lo que constituye un requisito del consentimiento válido- sino también de índole social, en relación con la decisión que ha de adoptar.

Pero tales cuestiones, aunque su regulación pueda revestir singular interés, son ajenas al enjuiciamiento de la constitucionalidad del proyecto, que debe circunscribirse a la norma penal impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la LOTC.

No obstante, cabe señalar, por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia, que existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales.

Y en cuanto a la forma de prestar consentimiento la menor o incapacitada, podrá aplicarse la regulación establecida por el derecho positivo, sin perjuicio de que el legislador pueda valorar si la normativa existente es la adecuada desde la perspectiva de la norma penal cuestionada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la nación española, ha decidido:Declarar que el proyecto de ley orgánica por el que se introduce el artículo 417 bis del Código Penal es disconforme con la Constitución, no en razón de los supuestos en que declara no punible el aborto, sino por incumplir en su regulación exigencias constitucionales derivadas del artículo 15 de la Constitución, que resulta por ello vulnerado, en los términos y con el alcance que se expresan en el fundamento jurídico decimosegundo de la presente sentencia.

Publíquese esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

Madrid, a once de abril de mil novecientos ochenta y cinco.

Voto particular del Magistrado Jerónimo Arozamena Sierra

1. Disiento de la fundamentación y del fallo que han formulado mis colegas. A mi juicio debió declararse la inexistencia de la inconstitucionalidad alegada por el grupo recurrente y, en consecuencia, debió el proceso legislativo seguir su curso. Contra lo por mí propuesto y que alcanzó el voto conforme de seis magistrados, incluido el que suscribe este voto particular, la sentencia de que discrepo ha concluido a mi entender con un pronunciamiento que traspasa los límites jurídico-funcionales de la potestad jurisdiccional que incumbe al Tribunal Constitucional.Nuestro cometido, cuando se declara en el recurso previo la inconstitucionalidad del texto impugnado, o de una parte de ese texto, es concretar ésta y el precepto o preceptos constitucionales infringidos (art. 79.41 LOTC). Lo que está vedado al Tribunal es establecer modificaciones o adiciones del texto impugnado o establecer o adicionar otros preceptos. Esto es lo que hace la sentencia cuando dice al legislador lo que debería hacer para adecuar los preceptos a la Constitución. Se equivoca la sentencia, opino con todos los respetos, cuando recoge (fundamento 12, in fine) que corresponde al Tribunal "indicar las modificaciones que a su juicio -y sin excluir otras posibles- permitieran la prosecución de la tramitación del proyecto por el órgano competente". Ni dice esto el art. 79.41 de la LOTC ni se concuerda con los principios que rigen la relación entre jurisdicción constitucional y legislación.

2. El constituyente no resolvió -no tomó postura- en el art. 15 el problema jurídico-penal del aborto. Es un tema abierto a la disponibilidad del legislador democrático -se ha hecho con el quórum reforzado de las leyes orgánicas-, sin que la fórmula por la que se ha decidido (la de indicaciones, referida a tres supuestos) se encuentre en oposición con el art. 15 (y los otros a los que se acogen los recurrentes para sostener la inconstitucionalidad: arts. 1.1, 39.2, 39.4, 43, 53.1 y 9.3). Para el juicio de confrontación constitucional debe partirse de que es al legislador (que goza de una presunción de constitucionalidad) al que incumbe la conformación jurídica de las relaciones sociales. Inferir del art. 15, como hace la sentencia, que el precepto es inconstitucional por omisión de determinadas precisiones en el texto no resulta convincente. Se está, en realidad, a mi entender, conformando la modalidad excluyente de la responsabilidad penal, según un juicio que no es de constitucionalidad.

El art. 15 comienza con expresión de función adjetival (todos) no seguida de un sustantivo. De la fórmula gramatical utilizada (y la supresión en el texto de la palabra persona) no puede inferirse, a mi juicio, que la Constitución dejara decidida una determinada toma de posición impeditiva de una actuación legislativa penal. El análisis del texto del art. 15, de su proceso de creación y de sus conexiones sistemáticas, conducen, a la idea de que el tema del aborto (y su tratamiento penal) quedó abierto al legislador. Junto a estos caminos interpretativos es obligado, por mandato del art. 10.2 de la Constitución, acudir a los textos internacionales que dice este precepto, y que tienen el valor de factor interpretativo, según el art. 10.2, de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades. No vamos a hacer largas consideraciones para algo que, a mi juicio, aparece claro: el art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 2 del convenio europeo son argumentos irrebatibles para sostener que el art. 15 de nuestra Constitución interpretado desde estos textos internacionales no es impeditivo de un sistema de tratamiento del aborto que excluya su punición y, desde luego, no lo es del configurado en el art. 417 bis del Código Penal (según el proyecto impugnado), como revela, además, la existencia de sistemas variados de tratamiento del aborto en los países signatarios de los indicados textos internacionales.

3. El legislador organiza su sistema penal según los principios del Estado de Derecho, el principio de culpabilidad y el principio de humanidad. Cuando configura como punible una determinada conducta (en el caso, el aborto consentido) puede excepcionar conductas, o configurar causas (genéricas o específicas) de justificación, o de inculpabilidad por inexigibilidad de la conducta. Actúa el legislador según el principio de merecimiento de la pena no atrayendo al campo represivo punitivo conductas que no son merecedoras de sanción penal. Cierto que el nasciturus es un bien que merece protección penal. La lesión de ese bien se protege penalmente, pero no toda realización del tipo penal fundamenta la antijuridicidad de la conducta. Junto a las causas de antijuridicidad existen otras causas de inexigibilidad. El que el legislador configure, con mayor o menor rigor técnico, los supuestos excluidos de punición no es atentatorio a principio constitucional alguno. La apreciación de si una conducta es o no generalmente exigible y, en consecuencia, si su realización ha de ser o no castigada con una pena depende de una serie de factores que aprecia el legislador. Los poderes del legislador hechos efectivos en el art. 417 bis para excluir las responsabilidades penales en el caso del aborto consentido no puede decirse que han traspasado límites constitucionales y, desde luego, no han incidido en violación del art. 15 de la Constitución.

5. La insuficiencia del proyecto (la acusación de que es ambiguo o fragmentario) se alegó por los recurrentes desde la perspectiva de la seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución). La sentencia lo trata partiendo del art. 15. Sobre la inconsistencia de inferir partiendo del art. 15 que el proyecto de ley incurre en omisión que provoca su inconstitucionalidad ya he expuesto antes cuál es mi opinión. El texto del que discrepo no analiza, propiamente, lo que es el verdadero motivo del recurso basado en el art. 9.3. Creo que debió estudiarse este motivo (como otros sobre los que pasa por alto la sentencia: arts. 1.1, 39.2, 39.4) para concluir desestimándolos.

Opino que hubiera sido procedente declarar que el proyecto de ley orgánica de reforma del art. 417 bis del Código Penal es conforme con la Constitución.

Voto particular del magistrado Luis Díez Picazo

Quiero exponer con la mayor brevedad posible las razones por las que disiento de esta sentencia, que guardan en buena medida relación con mi modo de entender la función de la Constitución y la inconstitucionalidad de las leyes.1. En la sentencia de 8 de abril de 1981 (recurso de inconstitucionalidad nº 192/1980, BOE de 25 de abril de 1981) decíamos que en "un plano hay que situar las decisiones políticas y el enjuiciamiento político que tales decisiones merezcan, y en otro plano distinto, la calificación de inconstitucionalidad, que ha de hacerse con arreglo a criterios estrictamente jurídicos". Yo sigo profesando la misma idea: considerar que una ley no es inconstitucional es la conclusión de un juicio jurídico, que no supone -entiéndase bien- hacerse partidario de la ley o solidarizarse con ella.

2. En la recordada sentencia de 8 de abril de 1981 dijimos también algo que yo continúo profesando. Era esto: "La Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes, imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos. Queremos decir que las opciones políticas y de gobierno no están previamente dadas de una vez por todas".

3. Recuerdo ahora también alguna otra opinión del Tribunal: cuando dijimos que el objeto de un juicio de inconstitucionalidad son los textos legales estrictamente considerados y no el bloque normativo del que forman parte. Es claro, en mi opinión, que el juicio de inconstitucionalidad afecta a los textos legales y no a bloques del ordenamiento o a eventuales resultados de los mismos.

También mantengo como firme que no hay inconstitucionalidad por las omisiones en que pueda considerarse que el legislador ha incidido.

4. Según mi modesto criterio, la inconstitucionalidad como contradicción de una ley con un mandato de la Constitución debe resultar inmediatamente de un contraste entre los dos textos. Puede admitirse que subsiga a una regla constructiva intermedia que el intérprete establezca. Me parece en cambio muy difícil una extensión ilimitada o demasiado remota de las reglas constructivas derivadas de la Constitución para afirmar la inconstitucionalidad por la contradicción de la ley enjuiciada con la última de las deducciones constructivas.

La cosa es todavía más arriesgada cuando en lo que llamo deducciones constructivas hay, larvados o manifiestos, juicios de valor, porque se puede tener la impresión de que se segrega una segunda línea constitucional, que es muy difícil que opere como un límite del poder legislativo, en quien encarna la representación de la soberanía popular.

5. Tampoco creo que sea función del Tribunal colaborar en la función legislativa, orientarla o perfeccionarla. No creo que el artículo 79.4 de la ley orgánica del Tribunal autorice esa tesis.

6. En lo que concierne en concreto a la ley aquí discutida, coincido con la sentencia en la legitimidad constitucional del llamado sistema de indicaciones y de las indicaciones contenidas en el proyecto de ley, aunque no comparto todas las razones en que tal conclusión se funda. Creo, simplemente, que el legislador es dueño de exceptuar supuestos concretos de la punibilidad general en atención a su justificación, a la concurrencia en ellos de circunstancias que inciden sobre el reproche de culpabilidad o a lo que se ha llamado el juicio sobre el merecimiento de la pena.

7. Si se llega a esta conclusión me parece que ni se puede ni se debe ir más allá. Cuando se señalan condiciones de seguridad del aborto se está pasando insensiblemente del terreno del Código Penal a una hipotética ley de legalización o liberalización, que aquí no se ha producido. Me resulta muy difícil entender, constitucionalmente, que una conducta sea punible o deje de serlo por el número de médicos intervinientes o por el lugar en que se realice, porque una cosa es el Código Penal y otra la hipotética reglamentación administrativa de los abortos justificados o inculpables.

Voto particular del magistrado Francisco Tomás y Valiente

1. Mi opinión defendida a lo largo de la deliberación es que el proyecto de ley orgánica impugnado es en todo conforme con la Constitución. De ahí mi discrepancia con el fallo y con el fundamento jurídico duodécimo en el que principalmente se basa su declaración de disconformidad con la Constitución. No obstante, dado el carácter explicativo del propio fallo y las salvedades que en él se contienen, debo indicar, antes de razonar mi discrepancia, los puntos del fallo y de los fundamentos con los que estoy de acuerdo.2. Mi acuerdo es total con la declaración de constitucionalidad de los supuestos en que el proyecto del artículo 417 bis del Código Penal declara no punible el aborto; declaración contenida en el fallo y razonada en los fundamentos noveno, décimo y undécimo. Muestro mi sustancial conformidad con los términos y razonamientos en ellos expuestos e incluso ex silentio con lo que allí no se dice, pues no hay en ellos ni en ningún otro pasaje de la sentencia afirmación alguna que permita suponer que esos y sólo esos tres supuestos o indicaciones son los únicos que el legislador podría declarar no punibles. En este aspecto, el Tribunal se ha limitado a enjuiciar el texto impugnado y nada más.

3. Manifiesto también mi acuerdo sin reservas con la idea de que el nasciturus no es titular de un derecho fundamental a la vida, tesis por mí ya defendida en mi voto particular concurrente en la sentencia 75/1984 de la Sala Segunda, y que se plasma ahora en la presente sentencia como resultado de razonamientos no idénticos al mío, pero coincidentes en su conclusión. Véanse al respecto el inciso final del F. J. quinto, todo el sexto y el primer párrafo del séptimo, con cuya afirmación de que el nasciturus, aun no siendo titular del derecho a la vida, constituye un bien jurídico constitucionalmente protegido, también estoy de acuerdo. Cualquier jurista conoce la compatibilidad y la enorme diferencia entre ambos conceptos, pues sólo es titular de derechos quien es persona, y el nasciturus no es persona.

Así, pues, según la sentencia, no hay un conflicto entre los derechos de la mujer y un inexistente derecho fundamental del nasciturus a la vida, sino un conflicto entre los derechos fundamentales de la mujer embarazada y un bien jurídicamente protegido que es la vida humana en formación (F. J. noveno). En esto mi conformidad con la sentencia es completa.

4. Nunca he sido un entusiasta de la filosofía de los valores. Tal vez por ello no comparto (y aquí comienzan mis discrepancias) las abundantes consideraciones axiológicas incluidas en los fundamentos tercero, cuarto y quinto. Al margen de las imprecisiones o titubeos terminológicos que contienen y que sería prolijo e inútil referir aquí, no encuentro fundamento jurídico-constitucional, único pertinente, para afirmar, como se hace, que la vida humana "es un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional" (F. J. tercero), o "un valor fundamental" (F. J. quinto), o "un valor central" (F. J. noveno). Que el concepto de persona es el soporte y el prius lógico de todo derecho me parece evidente y yo así lo sostengo. Pero esta afirmación no autoriza peligrosas jerarquizaciones axiológicas, ajenas por lo demás al texto de la Constitución, donde, por cierto, en su artículo 1.1, se dice que son valores superiores del ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político: ésos y sólo ésos. Frente a tan abstractas consideraciones sobre la vida como valor llama la atención que en la sentencia no se formule ninguna sobre el primero de los que la Constitución denomina valores superiores: la libertad. De ahí, de esa omisión, que no olvido, deriva quizá la escasa atención que se presta a los derechos de libertad de la mujer embarazada.

5. Comprendo, aun sin compartirla, la oposición a la no punición del aborto en defensa de un supuesto derecho fundamental del nasciturus a la vida. Es ésa una línea clásica de razonamiento desde la que se podría llegar, con innegable coherencia interna, a un fallo de inconstitucionalidad en determinadas regulaciones de despenalización o de legalización del aborto. Abandonado, sin embargo, en la sentencia ese posible punto de partida, se entra en su fundamento duodécimo en un planteamiento insólito en países con constituciones y códigos penales como los nuestros. Conviene tener presente que el proyecto del artículo 417 bis no contiene ni una legalización ni tampoco una despenalización del aborto (F. J. duodécimo), sino la simple declaración de no punibilidad de determinadas conductas, manteniendo intacto el tipo delictivo del 411 del Código, a mi juicio de muy dudosa constitucionalidad. Que en ese contexto la ponderación del legislador penal sea tachada de inconstitucional por falta de dos llamadas garantías provoca mi radical discrepancia por las siguientes razones:

a) Constituye un salto lógico (o ilógico), porque entre la invocación al artículo 15 y la conclusión de que hacen falta dos garantías más (¿por qué ésas y sólo ésas?) no existe un juicio de inferencia lógica.

b) Una de las garantías exigidas, la del dictamen de "un médico de la especialidad correspondiente" para comprobar la existencia del supuesto de hecho del aborto terapéutico, es imprecisa en su formulación (¿qué especialidad?) y de imposible cumplimiento en casos de urgencia.

c) No se comprende por qué la exigencia de que "la realización del aborto" haya de tener lugar en establecimiento sanitario se refiere sólo al aborto terapéutico y al eugenésico, pero no al llamado aborto ético.

d) Lo que se denomina en la sentencia comprobación de los supuestos de hecho es algo que corresponde al juez penal, dado que las conductas reguladas en el 417 C. . continúan siendo delictivas. La intervención preventiva y a esos efectos de un médico es trasladar a éste deberes y responsabilidades ajenas.

Nada impide, por lo demás, añadir a estas exigencias otras innovaciones a iniciativas del legislador, como podría ser la asistencia a las mujeres que interrumpan el embarazo en centros y a cargo de la Seguridad Social. El mismo texto da cabida a estos y otros perfeccionamientos deseables. Lo cual pone de manifiesto que estamos ante un juicio de perfectibilidad sobre cuya pertinencia conviene detener nuestra atención.

6. En efecto: más allá de la discrepancia intrínseca respecto a la formulación de las garantías exigidas, mi oposición más rotunda se dirige al hecho mismo de la exigencia. Veamos por qué:

a) El juicio de constitucionalidad no es un juicio de calidad o de perfectibilidad. El Tribunal Constitucional puede y debe decir en qué se opone a la Constitución un determinado texto normativo y, en consecuencia, por qué es inconstitucional. Lo que no puede es formular juicios de calidad.

b) La jurisdicción constitucional es negativa, puede formular exclusiones o vetos sobre los textos a ella sometidos. Lo que no puede hacer es decirle al legislador lo que debe añadir a las leyes para que sean constitucionales. Si actúa así, y así ha actuado en este caso este tribunal, se convierte en un legislador positivo.

c) Cada institución debe actuar como lo que es, no como si fuera lo que no es. Pocas lógicas hay tan funestas como la lógica del como si (als ob). El Tribunal Constitucional, frecuentemente instado a actuar como si fuese eso que en un lenguaje ni técnico m inocente se ha dado en llamar "la tercera cámara", ha caído por esta vez en la tentación.

d) Por esta sola vez, puesto que al resolver los anteriores recursos previos (léase por todas la sentencia 76/1983 sobre el proyecto de la LOAPA) nunca entendió este Tribunal que sus competencias llegaran tan lejos, aunque ya entonces, por supuesto, estaba vigente el artículo 79.4.b LOTC ahora citado como apoyo para señalar al legislador lo que debe hacer a fin de que su ley sea conforme con la Constitución.

e) El artículo 79 de la LOTC, el mismo que creó fuera de la Constitución el recurso previo de inconstitucionalidad, en su párrafo 4.b (modelo de pésima redacción), impone (los deberes dirigidos a dos sujetos distintos. Al Tribunal le exige que, en su caso, concrete la inconstitucionalidad de la norma impugnada y el precepto o preceptos constitucionales infringidos. Al otro sujeto -"el órgano competente"- le exige que para seguir la tramitación del proyecto suprima o modifique los preceptos, se entiende, declarados inconstitucionales. No puede interpretarse nunca, a mi juicio, que sea el Tribunal quien le indique al legislador qué modificaciones deben. ser ésas. De otro modo, es decir, si el Tribunal indicase las modificaciones a introducir, carecería de sentido el párrafo 5 del mismo artículo 79 LOTC, puesto que si, según éste, "el pronunciamiento en el recurso previo no prejuzga la decisión del Tribunal" en los recursos que pudieran interponerse contra la ley ya corregida o modificada es evidentemente porque tales modificaciones no han sido dictadas de modo vinculante por el Tribunal Constitucional.

f) La técnica usada en este fundamento no tiene nada que ver con la de las denominadas sentencias interpretativas, en las que, de entre las posibles interpretaciones de un texto legal impugnado, el Tribunal declara conforme con la Constitución una de ellas, precisamente en defensa de la presunción de constitucionalidad de las normas emanadas del legislador democrático.

g) Cuando sobre tan exigua, confusa y discutible base, interpretada de forma innovadora ad casum, el Tribunal se atreve a tanto transgrede los límites de sus competencias y roza una frontera sumamente peligrosa: la del arbitrismo o decisionismo judicial. Por eso y contra eso expreso mi profunda y preocupada discrepancia.

Con estos argumentos y coincidiendo en lo sustancial con las de otros cinco magistrados sostuve, como ellos, con mi voto, la ponencia presentada y defendida por el ponente inicial del presente caso, que concluía con un fallo declaratorio de la constitucionalidad del proyecto de ley impugnado.

Voto particular de los magistrados Angel Latorre Segura y Manuel Díez de Velasco Vallejo

1. Haciendo uso de las facultades que nos otorga el artículo 164 de la Constitución Española (CE) y el artículo 90 número 2 de la ley orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), reflejamos por medio del presente voto particular nuestra opinión discrepante, tanto en lo que se refiere a la decisión o fallo como a su correspondiente fundamentación. Las opiniones aquí sostenidas fueron defendidas en el curso de las deliberaciones apoyando la ponencia presentada por el ponente inicialmente nombrado, don Jerónimo Arozamena Sierra, y coincidiendo en lo esencial la posición, sostenida por los magistrados firmantes con las de otros cuatro colegas de este Tribunal en dichas deliberaciones.2. Nuestra primera y fundamental discrepancia recae sobre las atribuciones que al dictar esta sentencia ha asumido el Tribunal Constitucional (TC). En efecto, el TC no se limita a pronunciarse en el fallo sobre la constitucionalidad de los diversos extremos del proyecto de ley impugnado sino que, por remisión en el mismo fallo al fundamento jurídico 12 de la sentencia, indica al legislador lo que debe de hacer. En el caso del llamado aborto terapéutico el legislador debe exigir el dictamen de un especialista. Tanto en este supuesto como en el del llamado aborto eugenésico el legislador debe prever una intervención del Estado mediante la obligación de que el aborto se realice en centros sanitarios públicos o privados autorizados al efecto o mediante cualquier solución que el mismo legislador estime oportuna.

Estas previsiones suponen, a nuestro juicio, que el TC asume la función de introducir enmiendas en los proyectos de ley que se someten a su enjuiciamiento mediante el recurso previo de inconstitucionalidad. Tal función excede de las ya muy amplias competencias que no sólo la Constitución sino también la LOTC asignan a este Tribunal Constitucional, cuya actuación no puede aproximarse a la de una tercera Cámara sin provocar un peligroso desequilibrio en nuestro sistema jurídico-político, invadiendo facultades que corresponden al poder legislativo.

3. Por lo que acabamos de exponer no podemos compartir la opinión expresada en la sentencia de que el artículo 79 número 4 de la LOTC autoriza a este TC a indicar las modificaciones que, a su juicio, permitan la prosecución de la tramitación del proyecto de ley por el órgano competente que, sin duda, son las Cortes Generales. Tal interpretación debe ser rechazada, ya que conduce a la inaceptable conclusión de que este Tribunal Constitucional puede actuar como legislador positivo, en contra de la naturaleza propia de su función. La interpretación adecuada de este precepto es que las Cortes Generales pueden, libre y soberanamente, a la vista de lo resuelto en una sentencia que sustancia un recurso previo, o bien suprimir los preceptos del proyecto de ley declarados inconstitucionales o bien modificarlos con la finalidad de ajustarlos a la Constitución. Tal es así que el número 5 del mismo artículo 79 de la LOTC dispone, con carácter general, que "el pronunciamiento en el recurso previo no prejuzga la decisión del Tribunal en los recursos que pudieran interponerse tras la entrada en vigor con fuerza de ley del texto impugnado en la vía previa".

4. Refiriéndonos a determinados aspectos concretos de la sentencia, hemos de mostrar nuestra conformidad con algunas de sus afirmaciones. Entre ellas que el feto no es titular del derecho fundamental a la vida, lo que no excluye que exista un deber del Estado de proteger la vida humana en las diversas fases de su evolución, incluida la intrauterina. No creemos, en cambio, que esta protección tenga que revestir forma penal en todos los casos porque no impone tal tipo de protección ningún precepto constitucional. Estimamos, en todo caso, y de acuerdo con la sentencia, que no es inconstitucional la despenalización de los supuestos previstos en el proyecto de ley impugnado.

5. Nuestro disentimiento en este aspecto recae sobre la argumentación en que se basa la declaración de inconstitucionalidad en los supuestos del aborto terapéutico y eugenésico, ya que ningún reproche de inconstitucionalidad se formula al supuesto del aborto ético. En efecto, tras declarar que los tres supuestos de despenalización son en sí conformes a la Constitución, se afirma que en los citados supuestos terapéutico y eugenésico faltan garantías suficientes para la verificación de los supuestos de hecho, así como para la debida protección de la vida y de la salud de la embarazada, y que la previsión legal de esas garantías es una exigencia constitucional derivada del artículo 15 de la Constitución. Entendemos que del "derecho a la vida y a la integridad física y moral" reconocido en el citado artículo constitucional, sea cual sea el alcance que se dé a estos derechos, no cabe inferir que debe imponerse por el Estado una sanción penal para los casos en que este TC no considere suficientes las garantías previstas. Las normas despenalizadoras no contienen habitualmente, ni se ve por qué razón sea constitucionalmente exigible, que contengan garantías de la verificación de los supuestos de hecho. En caso de que éstos se invoquen fraudulentamente, o en su verificación el encargado de hacerlo (en este caso el médico) incurra en negligencia punible, actuarán los tribunales de justicia, que son los órganos competentes para ello. Y en cuanto a las medidas necesarias para la mejor protección de la vida y salud de la embarazada, tampoco vemos cómo esa protección requiere constitucionalmente, en virtud del artículo 15, más garantías que las que el mismo Código Penal establece para otros casos, incluso algunos tan delicados y que tanto afectan a la intimidad de la persona como los previstos en el artículo 428 del citado código.

6. Prescindiendo por razones de brevedad de detallar otros puntos de discrepancia o de asentimiento con la sentencia, debemos, sin embargo, poner de manifiesto la escasa precisión utilizada en ella respecto a la conocida como cláusula de conciencia, cuya derivación directa del artículo 16 número 1 de la CE compartimos, y que puede ser utilizada como es lógico por el médico del que se solicite la práctica abortiva para negarse a realizarla. Dicha cláusula, basada en razones ideológicas o religiosas, es un derecho constitucional solamente del médico y demás personal sanitario al que se pretenda que actúe de una manera directa en la realización del acto abortivo.

7. Resumiendo lo expuesto, concluimos reiterando nuestra disconformidad con la sentencia, fundamentalmente por dos razones: porque invade competencias del Poder Legislativo y porque opinamos que el TC debió declarar la inexistencia de la inconstitucionalidad alegada por los recurrentes respecto al proyecto de ley impugnado.

Voto particular del magistrado Francisco Rubio Llorente

He votado en contra de la presente sentencia y sostuve con mi voto, junto con otros cinco magistrados, la ponencia que fue objeto de deliberación en primer término. En ella se declaraba conforme con la Constitución el proyecto de ley objeto del recurso, y esta es, en mi opinión, la conclusión necesaria del razonamiento jurídico en el caso sometido a nuestra consideración.Las razones de mi disentimiento pueden resumirse en el simple juicio de que con esta decisión, la mayoría traspasa los límites propios de la jurisdicción constitucional e invade el ámbito que la Constitución reserva al legislador; vulnera así el principio de separación de poderes, inherente a la idea de Estado de Derecho, y opera como si el Tribunal Constitucional fuese una especie de tercera Cámara, con facultades para resolver sobre el contenido ético o la oportunidad política de las normas aprobadas por las Cortes Generales. Es cierto que esta errónea concepción de la jurisdicción constitucional parece muy extendida en nuestra sociedad; que precisamente con motivo de este recurso se han expresado en la Prensa multitud de opiniones que implícita o explícitamente partían del supuesto de que el fundamento de nuestra sentencia había de ser el juicio sobre la licitud o ilicitud ética del aborto, o la conveniencia de su despenalización, y que (y ello es aún más penoso) destacadas figuras políticas, e incluso miembros del Gobierno, han efectuado declaraciones que manifiestamente arrancaban del mismo convencimiento. Es evidente, sin embargo, que por difundida que esté, tal idea es errónea e incompatible con nuestra Constitución y con los principios que le sirven de base. El Tribunal Constitucional, que no ostenta la representación popular, pero que sí tiene el tremendo poder de invalidar las leye