Tribunales corporativos y comercio internacional

En un mundo de grandes empresas, ¿cuándo y cómo resuelven estas sus litigios? Desde luego está el filtro de los arreglos, legítimos o no. Frecuentemente las corporaciones encuentran cómo no llegar a tribunales. Pero, ¿y si llegan? Hay dos posibilidades. Una, que los jueces nacionales conozcan de ellos. Se está ante casos en los que por una regulación nacional, se afecta a una empresa nacional y las cortes nacionales intervienen para resolver la disputa. Imaginemos que un banco o una empresa constructora o de servicios de México resulta afectada por una acción de las autoridades de México, por la expropiación de sus bienes o una medida regulatoria. Lo que veremos es que se demandará al Gobierno mexicano ante los tribunales mexicanos y habrá un sometimiento a una sentencia cuyos efectos tendrán lugar en México. Hasta aquí, nada particular.

Sin embargo, y en segundo lugar, ¿qué pasa cuando una empresa extranjera es afectada por decisiones colombianas, coreanas o checas? Es decir, ¿cuándo la misma acción que podría afectar a los nacionales de un país también repercute en una empresa extranjera? La solución es distinta. Así lo sostiene Haley Sweetland Edwards en su libro Shadow Courts. The Tribunals that Rule Global Trade (Columbia Global Reports, 2016). La autora revisa lo que ha sucedido en la materia desde hace 25 años. A partir de la firma de convenios entre los Estados nacionales, soberanos y todos los que se quiera, con empresas extranjeras que así condicionan la inversión de recursos en el país, se ha establecido que si los primeros afectan de algún modo sus inversiones, un panel arbitral resolverá la disputa. Así, la inversión de recursos en un país pasa por la aceptación del Estado nacional para no ser llevado, ni poder llevar ante los tribunales nacionales, a la empresa o fondo de inversión que haya decidido realizar operaciones en el país. El asunto parece simple y hasta lógico. ¿Qué tiene de reprochable que al firmarse un acuerdo de inversión en el que se arriesga capital, una de las partes elija recurrir al arbitraje de tres particulares y no, como suele afirmarse, a los malos sistemas de impartición de justicia que se estima imperan en prácticamente todos los países?

Lo que para Edwards subyace a todo esto no es la mera decisión del foro en el cual habrán de resolverse las disputas, sino el modo en el que, por una parte, se ha diseñado el mecanismo de arbitraje y, por la otra, la manera en que éste funciona. Respecto a lo primero, demuestra que la forma común de imposición de las cláusulas arbitrales se ha generalizado tanto, que es difícil que un país se sustraiga de ellas si desea recibir inversión. En cuanto a lo segundo, deja en claro que el sistema arbitral mediante el cual se actúa ha sido capturado por las mismas empresas que participan en él, tanto por la selección de quienes actúan, como por la manera en que han construido los precedentes que sustentan al sistema.

Desde hace varios años y por diversos frentes se viene denunciando cómo las empresas han constituido un modo de estar en el mundo global que resulta favorable para sus accionistas. Es verdad que los defectos de quienes ocupan el poder político o, mejor, la forma en que se comportan para llegar y estar en el cargo, se ha hecho aparecer como la manera corriente de ser de la política misma. Más allá de simplificaciones, el modo en el que se ha diseñado la exclusión de los jueces nacionales en los conflictos que tienen que ver con las decisiones tomadas por los tribunales nacionales, es un signo claro de los tiempos. Al final, preguntémonos con Edwards, ¿por qué los contribuyentes de un país deben pagar a los participantes de un fondo los errores que sus funcionarios han cometido sin la participación de los tribunales del país sobre los que el pago recaerá? Distingamos entre la globalización y el comercio mundial frente a las formas atípicas, por decir lo menos, que ambos han ido adquiriendo y demos a cada uno su lugar.

@JRCossio

José Ramón Cossío Díaz es ministro de la Suprema Corte de Justicia de México