Los fallos del “prohibido despedir”

La mesa de diálogo social ha dado luz verde esta semana a la prórroga de los ERTE derivados de la covid-19 hasta el próximo 31 de mayo. El acuerdo incluye la extensión del conocido como “prohibido despedir”, un instrumento configurado por el Gobierno para contener la destrucción de empleo provocada por la pandemia y que ha desatado el debate entre los jueces. De hecho, desde que fue aprobada en marzo, la disposición ha sido objeto de ...

La mesa de diálogo social ha dado luz verde esta semana a la prórroga de los ERTE derivados de la covid-19 hasta el próximo 31 de mayo. El acuerdo incluye la extensión del conocido como “prohibido despedir”, un instrumento configurado por el Gobierno para contener la destrucción de empleo provocada por la pandemia y que ha desatado el debate entre los jueces. De hecho, desde que fue aprobada en marzo, la disposición ha sido objeto de más de una veintena de sentencias que siguen al menos tres interpretaciones judiciales distintas, aunque si bien la mayoría declaran los despidos improcedentes (ya sea con compensación extra o no), ello refleja la división de pareceres en el seno de la justicia española. Las posiciones de los jueces van desde la convalidación del cese a la declaración de nulidad.

El “prohibido despedir” está recogido en el Real Decreto Ley 9/2020. En concreto, el artículo 2 de esta norma restringe todos los despidos motivados por fuerza mayor o causas económicas relacionadas con el Sars Cov-2. No obstante, no se establecen las consecuencias de un eventual incumplimiento de esta obligación. Es decir, no determina si las expulsiones serían nulas o si, por el contrario, pueden saldarse abonando al trabajador algún tipo de compensación (como se resuelve con el despido improcedente).

La cuestión es relevante teniendo en cuenta que, en los últimos diez meses se han destruido 370.000 puestos de trabajo, según datos de la Encuesta de Población Activa (EPA). Luis Jiménez-Arellano, del Bufete Mas y Calvet achaca esas cifras “a la alta temporalidad que afecta al mercado laboral”, aunque reconoce que “también ha habido muchos contratos que se han extinguido antes de lo previsto” por la caída en picado de la economía. Un número considerable estos ceses se ha judicializado y la respuesta de los tribunales no está siendo del todo unánime.

Indefinición legal

Eduardo Rojo, catedrático de Derecho del Trabajo en la Universidad Autónoma de Barcelona, sitúa el origen de las diferencias jurisprudenciales en la indefinición legal. A pesar de ello, se muestra convencido de que “el efecto deseado por quienes redactaron la norma fue la nulidad”.

Así lo estimó también la jueza del Juzgado de lo Social Número 6 de Sabadell que, este pasado verano, condenó a una compañía a readmitir y pagar todos los salarios de tramitación a una trabajadora a la que despidió tras declararse el primer estado de alarma. Y todo ello por entender que la empresa tendría que haber optado por incluir a la mujer en un ERTE en vez de prescindir de ella cuando empezaron a disminuir los pedidos y los ingresos, como consecuencia de las medidas de restricción.

No ha sido el único varapalo judicial a una empresa por saltarse el veto. Ya en septiembre, un juez de Barcelona obligó a un coworking a abonar 60.000 euros a un gestor de despachos al que rescindió el contrato en pleno confinamiento, ante el avance del teletrabajo. El magistrado estimó, en este caso, la improcedencia del cese, que conlleva una indemnización de 33 a 45 días por año trabajado. Pero, además, impuso una compensación “extra” al considerar que la dirección adoptó la medida a sabiendas de que el hombre llevaba poco tiempo en la firma y su cese no supondría un gran coste (4.500 euros).

El abogado de la compañía Miguel Albasanz, socio de Ejaso ETL Global, confirma que ha recurrido la decisión porque, desde su punto de vista, “genera una gran inseguridad jurídica y puede suponer el fin del despido tasado”. Por su parte, Monste Arcos, letrada del sindicato CC OO que representa al trabajador también ha impugnado el fallo, pero por razones distintas. “Nosotros creemos que la consecuencia de todo despido motivado por la covid ha de ser la nulidad”, afirma.

Estas interpretaciones restrictivas del artículo 2 del RDL 9/2020 contrastan con la visión de otro juez de Barcelona que, a finales de año, sí admitió la covid como causa de despido objetivo. Según el fallo, la norma aprobada por el Ejecutivo contraviene la libertad de empresa proclamada en la Carta Europea de Derechos Fundamentales y, por tanto, sigue existiendo la posibilidad de extinguir contratos por razones económicas, siempre que el empleado reciba una indemnización de 20 días por año trabajado.

José María Fernández Mota, director del Área Laboral de MA abogados, califica de “valientes y lógicos” los argumentos del magistrado, pero a la vez los tilda de peligrosos “porque implican dejar de lado la normativa española para aplicar la europea, que es mucho más genérica”. En ese sentido, afirma que se trata de una “postura minoritaria” que tiene pocos visos de prosperar.

La mayoría de las sentencias sobre despidos causados por la pandemia se decanta por la improcedencia. La última de ellas es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, que califica como “no ajustado a derecho” el cese de 29 trabajadores de una empresa de servicios, aunque no llega a declararlo ilegal.

Para Adrián Todolí, profesor de derecho laboral en la Universidad de Valencia, la postura del TSJ madrileño es la más cercana a la línea jurisprudencial mantenida por el Supremo, que ha incidido en numerosas ocasiones en que un despido injustificado no conlleva la nulidad sino simplemente un mayor desembolso económico.

Aun así, Todolí insiste en que la doctrina sobre la nueva restricción no ha sido unificada todavía por el Alto Tribunal, “que puede tardar al menos dos años en pronunciarse”. Hasta entonces, no descarta que “sigamos viendo fallos que atienden a las diferentes sensibilidades judiciales”.