Un mecanismo necesario

Los acuerdos de protección de inversiones han sido uno de los incentivos que los Gobiernos han utilizado históricamente para atraer inversión hacia el país y proteger a sus inversores fuera.

Las empresas se han servido de ellos. Repsol, por ejemplo, recurrió al acuerdo de protección de inversiones entre España y Argentina para reclamar a través del arbitraje internacional el pago de una indemnización por la nacionalización del 51% de YPF.Más recientemente, los movimientos antiglobalización y parte de la izquierda han pedido la supresión de estos acuerdos, al considerar que limitan la capacidad de regular de los Gobiernos. Esta apreciación es exagerada.

En esencia, un acuerdo de protección de inversiones entre dos Estados tiene dos partes. En la primera se define un estándar de protección al inversor extranjero garantizándole que no será objeto de trato discriminatorio, será tratado de manera justa y equitativa y que si fuera expropiado recibirá un pago de acuerdo con el valor de mercado del bien. En la segunda, el mecanismo de arbitraje de diferencias Estado-inversor (ISDS) establece que, si un Gobierno violara el estándar de protección, el inversor podrá recurrir a los tribunales nacionales o al arbitraje internacional, aunque no a los dos a la vez. El inversor puede reclamar en ellos una compensación por el perjuicio económico que la medida del Gobierno le haya podido causar. El Gobierno no tiene la obligación de retirar la medida.

En 1989 España firmó su primer acuerdo de protección de inversiones, lo hizo con Hungría. Hoy tiene 73, menos que la mayoría de los países desarrollados, Alemania, por ejemplo, tiene 132. Muchos países emergentes o en desarrollo tienen también un número significativo de acuerdos, como Cuba —40— Vietnam —61—, o Marruecos, 42.

En 2009, con ocasión de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la inversión directa pasó a ser competencia de la Unión Europea . Con mandato del Consejo, la Comisión empezó a negociar acuerdos comerciales (Singapur, Vietnam, Canadá, Japón, Estados Unidos… ) con un capítulo de protección de inversiones.

Todo lo anterior valga para señalar dos cosas: los acuerdos de protección de inversiones no constituyen una novedad y , siendo públicos, no se les ha prestado demasiada atención hasta que hace pocos años se atisbó en el horizonte el acuerdo con Estados Unidos. Si no se les ha prestado atención durante décadas cabe deducir, por lo tanto, que no han hecho en general daño, y que algún bien pueden haber hecho; el caso YPF-Repsol citado antes es un ejemplo de ello.

La posibilidad de recurrir al arbitraje es equivalente a un seguro que se le diera al inversor internacional para cubrirle del riesgo que otorga a los tribunales del país en el que invierte, bien porque no conoce su funcionamiento, considera que los tribunales carecen de medios para gestionar eficazmente y en un plazo razonable un caso complejo de inversiones, cree que puede haber jueces nacionalistas con tendencia a discriminar al extranjero, u otras causas.

¿Hay evidencia a favor de que los tribunales privados protegen al inversor más que al Gobierno? La realidad es que no. De los 444 casos conocidos concluidos hasta ahora, el 36,5% se decidieron a favor del Estado, el 26,4% lo fueron a favor del inversor, y el 25,7% concluyeron con una solución negociada. Los restantes concluyeron sin indemnización o no llegaron a finalizar por diferentes causas.

¿Es un sistema perfecto? Es mejorable, como casi todo, y de hecho el modelo que presentó la Comisión Europea el año pasado, elaborado en colaboración con los Estados miembros, introdujo mejoras muy relevantes sobre lo que ya existía: explicitando el derecho a regular de los Estados para alcanzar objetivos legítimos de política pública, introduciendo criterios de cualificación y éticos estrictos para los árbitros, que serán nombrados por los Gobiernos parte del acuerdo por un período de seis años, introduciendo un mecanismo de apelación, estándares elevados de transparencia, presencia de terceros en el caso, y otras innovaciones. El objetivo final es la creación de una Corte Internacional de Inversiones que resuelva las disputas sobre la aplicación de estos tratados.

Se contrapone a las críticas que estos acuerdos y el ISDS sufren hoy lo que la realidad de la comunidad internacional muestra: entre enero de 2015 y marzo de este año se han notificado a la UNCTAD cuarenta nuevos acuerdos de inversiones en el mundo.

José Antonio Zamora es técnico comercial y economista del Estado.