Las instituciones europeas se enfrentan por el límite de lo patentable en inventos con 'software'

Además de la protección que otorgan los derechos de autor, en Estados Unidos y Japón el software se puede patentar. En Europa formalmente es imposible.

Esta diferencia sería un debate más en el mundo tecnológico si no fuera porque la Comisión Europea presentó en 2002 una propuesta de directiva acerca de la Patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador con el objetivo de introducir normas comunes que eviten conflictos entre las diferentes legislaciones nacionales y faciliten la libre circulación de bienes, servicios o mercancías.

De paso, la directiva valida las 50.000 patentes de software que la Oficina Europea (OEP) ha concedido a métodos y aparatos que incluyen programas, a pesar de que su normativa se lo impide. Una situación que genera inseguridad jurídica a los inventores que no saben si en caso de disputa se aplicará la ley o el criterio de la oficina.

Tres años de polémica

La propuesta de directiva ha enfrentado durante tres años al Parlamento y a la Comisión. Con el voto en contra de España y las abstenciones de Austria, Bélgica e Italia,

el Consejo de la UE ratificó en marzo su posición favorable a la propuesta del Ejecutivo comunitario, adoptada en 2004 sin muchas de las enmiendas que había introducido el Parlamento.

Ahora, el texto se encuentra de nuevo en la Eurocámara para su segunda lectura. En tres meses, los representantes electos deben decidir sobre un texto corto, 11 artículos, "pero sumamente complejo y esencial desde el punto de vista económico, político y filosófico", según las palabras de Michel Rocard, responsable de la Comisión de Asuntos Jurídicos, que debe presentar sus nuevas enmiendas a un directiva que "presenta más desacuerdos sobre la forma (definiciones de los artículos) que sobre el fondo".

Esta discrepancia sobre cómo proteger los inventos que incorporan programas enfrenta, además, al sector tecnológico europeo. Para los partidarios del texto, la patente es necesaria porque fomenta la innovación de la industria a la vez que ampara la inversión para investigar. Para sus oponentes, la patente favorece el monopolio y, por lo tanto, supone la destrucción de las pymes y también del pujante sector del software libre que permite la libre distribución y uso de sus aplicaciones.

Todos los países de la UE están de acuerdo en que la industria debe tener la libertad de elegir la forma de proteger sus invenciones, pero discrepan sobre si el enrevesado borrador de la directiva permitiría patentar el software con independencia del objeto que controla.

Nadie discute que un programa obtenga esta protección siempre que se conceda a un conjunto (por ejemplo, una lavadora que funciona con software). El problema es, según el lobby antipatentes, que la redacción es tan compleja y llena de circunloquios que se podría patentar por separado el sistema de control (programa) del objeto (lavadora), a pesar de que el artículo 4 excluye el "software como tal" de la patentabilidad.

La directiva introduce diferencias entre el software como tal (conjunto de instrucciones que toma forma de código fuente o código objeto) y aquel que tiene contribución técnica. "La diferencia es absurda. Ningún software tiene contribución técnica. Lo que la tiene es el objeto patentable", dice Xavier Drudis, del grupo Proinnova.

El título de la directiva (la Patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador

) ya es motivo de polémica. ¿Qué es una invención implementada en ordenador?

Para la Comisión son aquellas "que implican la utilización de un ordenador, de una red informática o cualquier aparato programable. Es decir, las que se realicen mediante un programa informático. La invención puede ser un producto (un ordenador programado, por ejemplo) o un procedimiento".

El Parlamento propone que se sustituya el título por "invención controlada o asistida por ordenador, que ilustra mejor que el software no puede formar parte de las características técnicas de la solicitud de la patente".

Para Mark MacGann, director de EICTA, asociación de empresas tecnológicas que engloba a las distintas patronales, a las 50 principales empresas y a 10.000 pymes europeas, el título de la directiva se refiere a "una invención de alta tecnología que funciona mediante una aplicación de software. Para funcionar, los productos digitales dependen de aplicaciones. EICTA está contra las patentes de software porque la protección por copyright es suficiente. No queremos que se reproduzca la situación de Estados Unidos, donde se conceden patentes obvias. Sin embargo, no deberíamos rechazar las de productos de alta tecnología que funcionan mediante programación".

En Estados Unidos, Amazon patentó su One Click, un sistema de compra (modelo de negocio en Red) que con un clic echa productos al carrito de la compra virtual. La oficina europa también consideró en otro caso que la barra de progreso en la pantalla del PC es una invención.

Estos antecedentes hacen temer a sus detractores, más de 350.000 ciudadanos, patronales de las pymes europeas y del software libre, que la directiva presuponga que "el software es una invención y, por tanto, patentable. Es una contradicción como 'dulce-amargo' o 'guerra preventiva'. Lo que se implementa en ordenadores no son invenciones. Éstas se pueden implementar 'con' ordenadores y más cosas. Un ordenador es una máquina de calcular y las únicas soluciones que se aplican en un PC son programas", dice Drudis.

Además, Consejo y Parlamento europeos difieren en la definición de 'técnica' y 'contribución técnica' que limita lo que es o no es patentable. También difieren en la introducción de solicitudes de programas (que define aquello sobre lo que se concede la patente, un monopolio de explotación de 20 años) y en la eliminación de la enmienda parlamentaria que permite acceder al programa para garantizar la interoperabilidad con otros aparatos.

Novedad mundial

Para ser patentado, el invento debe ser una novedad mundial con actividad inventiva no obvia y aplicación industrial. En 1973 la Convención Europea de Patentes excluyó al programa (considerado creación y protegido por el copyright) y reservó la patente para la invención técnica de la industria, entendiendo por técnica la innovación que enseña cómo usar fuerzas controlables de la naturaleza para obtener resultados en el mundo físico, y por industria, que requiere su fabricación. El Parlamento daba como válida esta definición, que el Consejo eliminó sin dar una nueva.

MacGann cree que la definición parlamentaria "excluiría las patentes de invenciones intangibles como la codificación de señales telefónicas o protocolos de comunicación. Los coches, móviles, lavadoras (productos tangibles) están controlados por invenciones intangibles (software). Esta distinción excluye la innovación con programación del mundo tangible".

La EICTA tampoco acepta la enmienda que excluye el procesamiento de datos. "Esto implica que los reproductores de CD o MP3 o las telecomunicaciones 3G no serían inventos. Si esto sucede, preferimos que la directiva no salga adelante", asegura MacGann.

La patronal sí está dispuesta a discutir el concepto interoperabilidad "siempre que no sea tan expansivo como proponía el Parlamento. La capacidad de que dos aparatos sean capaces de hablarse es importante en el mundo digital. Una enmienda más equitativa sería una salvaguarda donde un tercero pueda solicitar al juzgado una licencia obligatoria en condiciones razonables", dice.

Drudis considera que hacer referencia a las leyes de la competencia y a la posibilidad de descompilar software, como dice el Consejo, no garantiza la interoperabilidad. "Las patentes deberían explicar cómo hacer las cosas sin necesidad de hacer ingeniería inversa. Las patentes no prohíben estudiar el objeto patentado, sino comercializarlo. Cuando alguien patenta formatos de datos no sirve de nada que puedas descompilar los programas que los usan, porque si a partir de esa información haces programas interoperables con ellos la patente prohíbe distribuirlos o usarlos".