Resoluciones judiciales de ida y vuelta

Los avances y retrocesos del Tribunal Europeo de Justicia sobre la discriminación positiva de la mujer comenzaron en 1991, cuando en Bremen (Alemania) salió a concurso la plaza de director de jardinería. Optaron Eckhardt Kalanke y una mujer. Una entidad de arbitraje dio el puesto a la candidata femenina, ateniéndose a una ley que preveía favorecer a las mujeres en tanto estuviesen menos representadas en los cargos directivos. Aconsejado por su abogado, Kalanke reclamó a la Administración de Bremen por sentirse discriminado en razón de su sexo. Por fin, el 17 de octubre de 1995, el Tribunal Europeo falló a favor de Kalanke y consideró que la discriminación positiva de la mujer es ilegal cuando se aplica de forma "absoluta e incondicional".La sentencia no obligaba por sí misma a cambiar la ley de Bremen, pero impelía al juez a revisar el caso. En consecuencia, el 5 de marzo de 1996 el Tribunal Federal de Alemania estipuló que el sistema de cuotas de Bremen no se ajustaba al derecho comunitario europeo y, por tanto, tenía que ser modificado. Sin embargo, el fallo federal no concedió a Kalanke derecho a ocupar de inmediato la plaza laboral, sino que exigió una nueva convocatoria basada en criterios de capacitación y no favorables automáticamente a una mujer.

Sin embargo, el 11 de noviembre de 1997, el Tribunal Europeo volvió a declarar legal la discriminación positiva de la mujer, a partir de otro caso alemán, en Schewerte, en Renania del Norte-Westfalia: el profesor Hellmut Marschall había presentado en 1994 su candidatura para un puesto escolar superior, y le fue denegada invocando una disposición del estatuto local de funcionarios, que se acoge a la discriminación positiva de la mujer "salvo que concurran en la persona del candidato motivos que inclinen la balanza en su favor". Marschall recurrió.

El Tribunal Europeo declaró legal la ley de Schwerte, porque "tiene por objetivo preciso y limitado autorizar medidas aparentemente discriminatorias que intentan eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pueden existir".