Víctimas colaterales del juicio de la escuchas del Cesid

El impropiamente llamado juicio "de las escuchas del Cesid", cuya sentencia en instancia y pendiente de recurso de casación se ha publicado recientemente, ha tenido amplio eco en los medios de comunicación, sin que se hayan tratado los aspectos jurídicos y humanos no noticiables. Este artículo no pretende que el defensor del teniente general Emilio Alonso Manglano en el procedimiento le defienda también en este escenario, pretensión que carecería de sentido, tanto al estar pendiente su actuación ante el Tribunal Supremo cuanto y sobre todo porque se restaría valor a la defensa mediática que pudiera hacer el defensor procesal. Estas líneas buscan sólo satisfacer una necesidad del autor de rendir un homenaje a los cinco condenados que no son ni Perote ni Alonso Manglano, prácticamente anónimos y en tal sentido "colaterales" para la opinión pública, necesidad derivada de la solidaridad que nace en la convivencia durante muchos días de juicio, que además proporcionan convicción sobre las virtudes humanas que poseen y, en fin, provocan una profunda náusea frente a la patente injusticia que supone su condena, que no es más que una instrumentalización de unas personas para fundamentar más cómodamente la condena de otras, tanto de las compañeras de banquillo cuanto de las ajenas a tal condición, pero igualmente linchadas tácitamente en la sentencia, en versión traducida por los medios de comunicación. Vaya por delante que, como se argumentará en el recurso de casación, se considera que el antiguo director del Cesid no ha cometido delito, tanto por no cumplirse los elementos objetivos del precepto penal cuanto por estar ausentes los subjetivos (conocimiento e intención de intromisión en la intimidad de personas, conciencia de la posible antijuridicidad...). Pero ésta no es la materia del artículo, que es la defensa de las cinco personas anónimas aludidas, cuya actividad se limitó a vigilar el espacio radioeléctrico y que nunca podrían haber delinquido aun en la hipótesis de que sí lo hubieran hecho uno o ambos de los restantes acusados, máxime cuando en absoluto se ha demostrado que alguno haya sido el autor de cualquiera de las escuchas que han motivado la condena penal y civil, por lo que su no absolución aparece como una grave conculcación de la presunción de inocencia que escandaliza aún más al espectador experto.

Es ya revelador que de las ocho acusaciones (pública, particulares y populares) sólo dos acusaran a estas cinco personas y, además, con la "boca pequeña", pues, aun reconociendo su posible intervención material en la actividad de "escuchar" y "grabar" conversaciones, estimaron que concurriría la circunstancia eximente del anterior Código Penal conocida como "obediencia debida", con la ausencia de la conciencia de antijuridicidad o del error de prohibición.

Sincronía y diacronía. Uno de los múltiples pecados de la sentencia es no respetar la "diacronía", que significa la necesidad de valorar los hechos subjetivos no desde la mentalidad de 1999, sino desde la perspectiva de la época en la que acaecieron: finales de los años 80 y principios de los 90. Los medios de comunicación, anclados por definición en la efímera actualidad, no tienen más remedio que ser "sincrónicos", pero los tribunales han de practicar la diacronía, pues tienen que condenar o absolver en función de los elementos objetivos y subjetivos vigentes en un momento histórico, el de la fecha de acaecimiento de los hechos.

La mentalidad hoy vigente sobre las escuchas mediante interceptación de comunicaciones de teléfonos móviles, tras una reforma del Código Penal en 1994, una sentencia del Tribunal Constitucional de 1996 y multitud de noticias y comentarios en los medios de comunicación sobre estas "escuchas del Cesid", las más de las veces interesadas por razones políticas y económicas, es muy diferente de la que existía a finales de los años 80 e incluso a principios de los 90, resultando un peculiar "anacronismo" no respetar la "diacronía" cayendo en una "sincronía" irreal entre los hechos y su enjuiciamiento. Esta injusticia que supone no situarse en el momento de los hechos, para enjuiciarlos adecuadamente, afecta de modo especial a los "colateralmente condenados", pues como "funcionarios obedientes", además en un ámbito de disciplina militar, es más clara la ausencia de sospecha de ilegalidad que la que pudiera recaer sobre sus jefes.

Obediencia debida. La sentencia condenatoria de los aquí llamados colaterales no sólo peca de una anacrónica sincronía, sino que olvida toda la doctrina tradicional y moderna de la obediencia debida, que hoy se engloba en la circunstancia eximente y causa de justificación, ejercicio de un deber. En efecto, olvida la sentencia que el funcionario público comete delito de desobediencia (art. 410 del Código Penal) si se resiste a cumplir una orden del superior, salvo que se trate de "un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminantemente ilegal", y lo que tendría que haberse planteado es si entonces la orden de vigilar el espacio radioeléctrico, del que una mínima parte era utilizado por los en aquella época escasos teléfonos móviles, que operaran aleatoriamente por aquella zona geográfica, era una orden "clara, manifiesta y terminantemente ilegal" o una actividad lógica y adecuada a un centro de inteligencia.

Por muy fundamental que sea el derecho a la intimidad, si a los datos cronológicos comentados se suma la condición de funcionarios necesariamente obedientes de los que vigilaban el espacio radioeléctrico, hay que ser muy cruel y/o apasionado para considerar que deberían en aquellos años haberse resistido a unas órdenes porque ¡eran clara, manifiesta y terminantemente ilegales!, especialmente si se tiene en cuenta que en aquellos años eran funcionarios militares sujetos a la disciplina y al fuero castrense.

Error de prohibición. Pero la crueldad o apasionamiento a la hora de espetar la responsabilidad penal de estas personas no sólo reside en la consideración diacrónica de la realidad a juzgar y en su condición de subordinados militares obligados a cumplir las órdenes de los superiores que no sean clara, manifiesta y terminantemente ilegales, sino en otros datos que invitan a pensar en la existencia de un error de prohibición, es decir, que el sujeto que actúa ignora que su acto pueda ser delictivo no sólo en los términos extremos que determinan los tres adverbios antes utilizados (clara, manifiesta y terminantemente), sino en un planteamiento más común.

Pues bien, prescindiendo incluso de la diacronía, hoy siguen existiendo referencias jurisprudenciales que llevan a tal conclusión. Por ejemplo, no hace mucho tres magistrados de la Audiencia de Málaga consideraron que unas escuchas efectuadas por la Guardia Civil, interceptando teléfonos móviles sin permiso judicial, eran no ya delictivas, sino perfectamente lícitas, si bien posteriormente el Supremo las terminó considerando ilícitas como fuentes de prueba, pero no delictivas al no haberse acordado la deducción de testimonio para proceder contra los guardias civiles. ¿Por qué tampoco se ha tenido en cuenta este razonable error de prohibición, al menos en lo que a los subordinados respecta? La sentencia alega en contra de tal posibilidad de error el "nivel jurídico profesional" que correspondía a los cinco "colaterales", pero no parece que dicho nivel sea superior al de jueces, magistrados, policías y catedráticos de Derecho Penal que en aquel entonces consideraban penalmente atípicas tales conductas.

¿Condenas colaterales? Que cinco probos funcionarios, obedientes en régimen de disciplina militar, cumplidores estrictos de órdenes de vigilar el espacio radioeléctrico, ajenos a cualquier grabación indebida de conversaciones objeto de esta causa, igualmente alejados de su posible archivo y posterior entrega de cintas a El Mundo, que es el que verdaderamente ha perjudicado a los supuestamente escuchados al divulgar los contenidos sin permiso de los interesados (pero que la sala, en instrucción, rechazó que pudieran ser los periodistas de dicho diario, ni siquiera indiciariamente, responsables de delito alguno), que tales modestos funcionarios sean condenados a perder su empleo y otras penas sólo puede comprenderse si se les considera como eslabón absolutamente necesario para condenar al principal acusado y, simbólicamente, a las autoridades que entonces estuvieran en el Gobierno, pero tal comprensión no suaviza la injusticia material y formal que su condena supone, sino que la incrementa, pues les convierte en "chivos expiatorios" instrumentados, olvidando su condición humana.

Luis Rodríguez Ramos es catedrático de Derecho Penal y defensor de EmilioAlonso Manglano.